最高法院九十七年度台上字第五六九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五六九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一八三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第一四五六、一九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品（共九罪，應執行有期徒刑五年）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，論敘綦詳。復以第一審判決就上訴人所犯各罪量處之刑及定其應執行之刑，已兼顧罪刑均衡，且合於比例原則，詳細補充記載其理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，核無判決違背法令之情形存在。按犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決引用第一審判決書事實欄記載李健彬於民國九十六年九月二十七日二十二時許，邱碧慧於同年十一月二十三日二十一時二分許，分別撥打行動電話予上訴人，約定購買安非他命事宜（見第一審判決第三頁第四行至第十一行、第四頁第十五行至第二十一行），已足資辨別犯罪之同一性。證人李健彬於檢察官訊問時，供稱：「（問：九十六年九月二十七日晚上十時起，是否陸續持用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向綽號『阿明』

（指上訴人）的男子購買安非他命……？）有。」復稱：「（問：九十六年九月二十八日凌晨是否持用0000000000號撥打甲○○所持用0000000000號行動電話，雙方約定……購買一千元安非他命？）是。」等語（見第一四五六號偵查卷第五十四頁至第五十五頁），與第一審判決記載之犯罪時間，並無兩歧。至證人邱碧慧供稱：「我向『明哥』打過三、四次電話，但是只有九十六年十一月二十三日二十一時十七分十三秒這一次有購買安非他命毒品成功。」等語（見同上偵查卷第一一八頁），與第一審判決書所載九十六年十一月二十三日二十一時二分，雖稍有差異，但既無礙於犯罪同一性之辨別，自不生判決所載理由矛盾之違背法令。又證人謝文輝在警詢中雖供稱「阿明」

即上訴人，其聯絡電話係0000000000號；惟於檢察官訊問時，則稱：「（安非他命）是向綽號『阿明』的男子所購買。我是以我的0000000000號行動電話撥打『阿明』0000000000號行動電話聯繫。」等語（見同上偵查卷第六十頁、第七十九頁）；而稽之通訊監察譯文，亦顯示上訴人與謝文輝係以上開二門號之行動電話相互聯絡（見同上偵查卷第六十八頁至第七十頁）。原判決引第一審判決，認謝文輝以門號0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話聯繫購買安非他命；並以扣案之門號0000000000號行動電話，尚無證據足證與上訴人販賣第二級毒品有關，故不予宣告沒收（見第一審判決第八頁第十八行至第二十三行），亦無證據上理由矛盾之違法情事。上訴意旨擷取卷內片段資料，以原判決認定上訴人販賣安非他命予李健彬、邱碧慧之時間，與卷內資料不合，且未查明門號0000000000號行動電話與本案有無關聯，遽認不應沒收，於法有違云云，持己見任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。復稱上訴人犯後已坦承不諱，確有悔悟之心，販賣毒品所得不多，原判決所處之刑顯屬過重等語，徒就原審量刑職權之適法行使，砌詞爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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