最高法院九十七年度台上字第五九九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九九三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十四年三月間某日起，至同年四月二日下午二時止，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於接獲吳宥臻所打來之0000000000號電話時，即在台中縣霧峰鄉○○路之「雅虎電子遊戲場」及其他不明地點，將海洛因以一包（０．五公克）新台幣（下同）一千元之價格，連續六次販賣予吳宥臻，每次一包，前五次得款計五千元，最後一次因吳宥臻缺錢，乃以內含0000000000門號SIM 卡之Panasonic 行動電話一支，交付被告，用以抵償價金。嗣於同年四月二日晚間十一時五十五分許，警方在同鄉○○路與林森路口，盤查胡岦宏所駕駛搭載被告之Ｓ二－七三００號自小客車，在副駕駛座下方查獲被告所有海洛因十二包（合計淨重一三．三０公克）、甲基安非他命二包（合計毛重三．四公克）、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，並在被告身上扣得內含0000000000號SIM 卡之行動電話一支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：㈠、原判決於理由內係以證人吳宥臻於九十四年七月十四日偵查中經具結之供證，據其於第一審審理時結稱伊偵查中所供，係按照伊先前於警詢筆錄內容而為陳述等語，乃認該偵查筆錄非出於不正方法所為，且無顯不可信情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力。然其嗣就該證人警詢之審判外陳述，說明其未具有特別可信性時，則又引用吳宥臻於第一審審理時之供證，認所為渠警詢時因毒癮發作，其陳述非出於真意之非任意性抗辯，可以採信。如是，該證人於警詢之陳述既有所指非任意性情形，而渠嗣於偵查中所供，又係依照該警詢筆錄內容而為陳述，則該證人偵查中之供述，何以得認為係出於其真意，而無顯不可信情形？即非無疑。是原判決關於證人吳宥臻警詢、偵查中之供述，其證據能力有無之論述，未免前後齟齬，而有判決理由矛盾之違法。㈡、吳宥臻於第一審審理時到庭結證稱查獲當日警員係持被告之照片，問伊被告在何處，伊表示不知道，警員仍要伊帶路去找被告，並要伊指認被告販毒，因當時伊毒癮發作，想趕快做完筆錄回去，乃照警員意思（作筆錄）等語（見一審卷第九十八、九十九頁）。原判決理由係以警員張添貴於原審審理時雖證稱吳宥臻於警詢並無毒癮發作情形，然觀之吳女係於九十四年四月二日十三時許，在台中市住處施用海洛因後，於同日十六時五十五分許甫遭警查獲，並在其住處扣得海洛因一包及針筒十四支，則渠同日十八時二十七分於警局應詢時，有毒癮發作情事，自屬可能，乃採信吳宥臻所為渠警詢陳述係出於非任意性之抗辯。然該證人於警詢時並無毒癮發作情形，除據張添貴於原審此次更審審理時到庭結證屬實（見原審更㈢卷第七十二頁），且該證人於警局應詢，並經警方依法予以錄音，將其錄音帶一併檢送在案（見二一三一號偵卷第十頁）。則渠警詢是否有毒癮發作，致其供述有所指非任意性情形？基於公平正義之維護，自有調取該錄音帶予以勘驗查明必要。乃原審未為此必要調查，遽以上情認吳宥臻警詢陳述有非任意性情形，而否認其具特別可信性，自嫌證據調查職責未盡。且吳宥臻於案發前與被告原本認識，雙方並有多次電話通聯情形，此亦為原判決所是認，因之吳女對售予海洛因者，是否被告，當無誤認之虞，則警方依吳女之供述，雖僅提供被告之檔案照片供其指認，尚難認與警察機關實施指認犯罪嫌疑人之程序要領有違，原判決理由執此指吳宥臻警詢之陳述，未具有較可信之特別情形，亦嫌速斷。㈢、原判決理由係以吳宥臻既稱渠係以0000000000號手機與被告聯繫購毒，於九十四年四月二日中午亦曾向被告購買毒品，且因無錢，遂以手機抵償購毒價款，然依原判決附表所示被告所持有之0000000000號門號與吳女所持有0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該0000000000號門號自九十四年三月二十七日起，與被告所持有上開門號手機，即無任何成功之通聯往來，足見吳宥臻所供，已有可議，乃執之為諭知被告無罪判決論據之一。但被告於吳宥臻所指販賣海洛因期間內，除使用該0000000000號行動電話通聯外，渠於九十四年四月二日晚間十一時五十五分許，在台中縣霧峰鄉○○路與林森路口，經警查獲當時所持用者，則係另一門號0000000000之行動電話，而該門號與吳女所使用之上開門號行動電話於九十四年三月二十日至同年四月四日期間內，亦有多次通聯情形，且觀諸被告所有之0000000000號行動電話與吳女所持有0000000000號行動電話於九十四年三月二十日至同年四月四日間雙方通聯紀錄顯示，其間有多次密集之通聯，其通話秒數均為「零」，而同為被告所使用之0000000000號及0000000000號二行動電話間又有相互通聯情形（見同上偵卷第九十二頁、第九十三頁至第九十六頁），參以證人即案發時被告之同居女友駱淑清於偵查及第一審審理時到庭結證亦稱被告換過很多電話，且有設定電話轉接等語。似徵被告所使用為通聯者，非僅該0000000000號行動電話而已，且有設定轉接情形，以規避追查，渠先前及九十四年四月二日中午，在台中縣霧峰鄉「雅虎電子遊戲場」販賣海洛因予吳宥臻，或係以該0000000000號行動電話為通聯工具，亦不無可能，此係對被告不利之證據，基於公平正義之維護，自有進一步詳查釐清必要。原審未為該必要調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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