最高法院九十七年度台上字第六四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六四六二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十五年度上訴字第八五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七一二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於民國八十九年四月十九日強制戒治期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月二十六日以八十九年度戒毒偵字第二六○號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四○七二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而免除戒治，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四○三五號提起公訴，復經同法院於九十二年三月二十七日以九十二年度訴字第五五一號判處有期徒刑一年，於九十三年十二月三十一日執行完畢。詎被告猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月間起至同年十一月二十五日止，在台北縣三重市○○街一三五號三樓住處內、同市某公園內等處，連續施用海洛因多次，為警三度查獲，合計扣得海洛因十五小包、玻璃球、注射針筒、殘渣袋、分裝袋等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌。經審理結果，認應諭知不受理，因而維持第一審關於被告施用第一級毒品部分之公訴不受理判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」

。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」

規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參見本院九十七年度第五次刑事庭會議決議）。本件被告於肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例以前，已有多次施用煙毒前科，均經判處罪刑並執行。於肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例並施行後，續有施用毒品情事，經執行觀察、勒戒及強制戒治、停止強制戒治、撤銷並繼續執行強制戒治，至八十九年四月十九日始強制戒治完畢釋放，獲不起訴處分。惟於五年內之九十一年間，又因施用毒品案件，於九十一年十二月二十九日由台灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四○七二號裁定強制戒治，且於九十二年三月二十七日以九十二年度訴字第五五一號判決量處有期徒刑一年，徒刑部分於九十三年十二月三十一日執行完畢，所執行之強制戒治，因毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，乃於該法修正施行之同日免於繼續戒治，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既在初犯經觀察、勒戒及八十九年之強制戒治執行完畢釋放五年以內，即再行施用毒品，經強制戒治並判處有期徒刑，依上揭說明，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。乃第一審竟就被告施用第一級毒品部分諭知公訴不受理，原審未予糾正，仍予維持，自有判決不適用法則之違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於被告施用第一級毒品部分有撤銷之原因。爰將原審及第一審關於被告施用第一級毒品部分均撤銷，發回第一審法院更為適法之處理。

二、駁回（檢察官就被告施用第二級毒品及被告上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告被訴違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告竟均提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，均應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。被告上訴意旨略以：被告九十四年八月間施用（第一級）毒品之犯行，不應再受刑事處分，應自九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行日起算為第一次犯行，原判決未察，排除適用初犯規定，有判決不適用法則或適用不當之違法。惟查，原判決維持第一審就被告施用第一級毒品部分之不受理判決，即係認檢察官不得就施用毒品案件請求法院科以刑事處分，而應以初犯規定，先施以觀察、勒戒等保安處分。被告之上訴意旨，並未具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之第三審上訴理由。

被告此部分之上訴顯違背法律上程式，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條但書、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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