最高法院九十七年度台上字第六五四○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六五四○號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

鍾美馨律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四四○號、九十四年度偵字第五三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人鐘嘉信於警詢時之詢問筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，且曾遭警方刑求，非法取供，顯有不可信之情形，無證據能力。㈡、證人邵祺能證述：「當時他們手上銬著手銬，是被三、四部車子押下來，帶上去他們所居住的地方，下來之後在旁邊的走廊，好像警察對他一個朋友（指鐘嘉信）說，有什麼東西要老實說，他的朋友好像不願意說，好像加減（多少之意）被打幾下」、「我看到人被手銬扣著，前面的警員有用手打他腹部，沒有其他員警打他」。證人邵祺能與上訴人等非親非故，僅係樓下鄰居而已，與證人鐘嘉信亦無任何關聯，絕無甘冒偽證罪之可能為不實陳述。原審未採納邵祺能之證述，但未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、原判決依據電話監聽內容，認定甲○○有共同連續販賣第二級毒品之行為。惟該監聽內容雖多次出現曖昧之言語，但未出現關於「第二級毒品」之對話，亦未被搜出毒品。何況生活中不乏以「錢」為單位計算之物品，無從認定甲○○與對方所洽談之物必為毒品。縱屬毒品，亦不能分辨係第一級或第三級毒品。原判決認定甲○○係販賣第二級毒品，有理由不備之違法。㈣、原判決依據電話監聽中，甲○○與崔文馨之通話內容，認定甲○○與崔文馨共同連續販賣第二級毒品未遂。惟該監聽譯文亦語焉不詳，如何判斷甲○○與崔文馨有販賣第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔。原判決未予說明，亦有判決不載理由之違法。

㈤、監聽譯文中之暗語「一個」、「半個」，究係何所指？如何認定其為第二級毒品甲基安非他命？原審未予究明，有調查未盡之違法。㈥、關於販賣第二級毒品給鐘嘉信部分，原判決僅因甲○○一路隨行，即認定與乙○○有犯意聯絡，有判決不載理由之違法。又鐘嘉信並未指證甲○○有販賣第二級毒品之行為，若甲○○確有販賣第二級毒品，鐘嘉信何須等待乙○○睡醒後，再與之商量買賣事宜。上開有利於甲○○之證據，原審未予採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈦、原判決認定上訴人等與鐘嘉信間，買賣毒品之價格為新台幣（下同）三千元，於上訴人等交付毒品後，鐘嘉信未及交付三千元即被查獲。惟當日，鐘嘉信身上並未帶錢，即無證據可資證明有以三千元買賣毒品之合意。又證人即警察胡軫糖於偵查中證述：「我們看到車內有人從副駕駛座窗口將香菸盒遞出來交給鐘嘉信，但無法確認是甲○○還是乙○○遞出來的，我們二部車就上前包抄」。若雙方係在買賣毒品，何以鐘嘉信身上沒有攜帶現金。原判決認定上訴人等販賣毒品給鐘嘉信，顯屬無據，而有判決不備理由之違法。㈧、原判決以「縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足」。惟無罪推定，乃刑罰之基本原則，豈有因毒品交易賺取價差等情節調查困難，即不予調查，亦有調查未盡之違法。㈨、原判決認定鐘嘉信向上訴人等購買甲基安非他命，由乙○○將置於七星牌菸盒內之甲基安非他命交由甲○○轉交給鐘嘉信，完成買賣時，即為跟監之警察查獲，鐘嘉信因害怕乃將甲基安非他命丟到地上。但卷內尚乏已將甲基安非他命交給鐘嘉信之證據，原判決有理由矛盾之違法。㈩、依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。從而施用毒品者所稱向某人買受毒品之供述，不得作為有罪判決之唯一證據。原判決依據鐘嘉信之證述，未調查有無其他補強證據，即認定上訴人等販賣第二級毒品予鐘嘉信，有發回更審之必要云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等為配偶關係，有其事實欄一、二所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知甲○○被訴販賣第二級毒品無罪部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年十月）；另撤銷第一審關於諭知乙○○被訴販賣第二級毒品免訴部分之判決，改判論處乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴關於上訴人等共同販賣甲基安非他命予鐘嘉信（即原判決事實一）部分，乙○○在電話中與鐘嘉信談妥買賣甲基安非他命後，於民國九十三年十二月二十三日下午三時四十五分許，夥同其配偶甲○○，開車至與鐘嘉信相約之高雄市楠梓區○○○街橋旁，以三千元之價格，將甲基安非他命一包販賣予鐘嘉信，甫由乙○○將置於七星牌菸盒內之甲基安非他命交由甲○○轉交給鐘嘉信，鐘嘉信尚未及交付三千元時，即為依據電話監聽資料，隨後跟蹤而至之警察查獲等情。業據鐘嘉信於警詢時證述綦詳，並有電話通聯紀錄，前開甲基安非他命一包，及另在上訴人等車上查獲之甲基安非他命三十六包，在上訴人等住處查獲之甲基安非他命四十六包、夾鏈袋一批、電子秤一台扣案可稽。上訴人等亦承認，有將香菸盒交給鐘嘉信。⑵扣案之證物，經送請鑑定結果，置於香菸盒內之一包，驗後毛重一‧七公克，置於上訴人等車內之三十六包連同在上訴人等住處查獲之四十六包共八十二包，驗後毛重一○八八公克，均為第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告附卷可資證明。⑶鐘嘉信於偵、審中雖翻異前供，改稱警詢時遭到刑求云云。惟被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件證人鐘嘉信在警詢時之陳述，與審判中不符，然經審酌鐘嘉信並未具體指出警詢時遭到如何之刑求逼供，且觀諸鐘嘉信於檢察官初訊時命拍攝全身各處之照片，並無任何遭到刑求之跡象。第一審法院勘驗警方搜證時之錄影光碟結果，鐘嘉信並無遭警察毆打之情形（證人邵祺能證述鐘嘉信於搜證時，在上訴人等住處樓下，「好像」被打幾下，即與事實不符）。

嗣經原審法院勘驗鐘嘉信於警詢時之錄音帶結果，製作警詢筆錄時全程錄音，筆錄之記載與錄音內容相符，警察詢問之語氣平和，並無大聲斥責情形，鐘嘉信回答之內容亦清楚明確，並無鐘嘉信所稱「警察要我照著他們所打的內容講，若我講錯了，他們就會比較大聲」情形，亦無從證明有毆打情事。足徵鐘嘉信於警詢時之陳述，出於自由意志。再者，本件係鐘嘉信撥打電話與上訴人等相約見面（警方係於監聽中，得悉雙方欲買賣毒品，因而跟蹤查獲），乃綜合全案情節及其餘卷證資料，說明鐘嘉信於警詢之陳述如何有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。⑷鐘嘉信於警詢時已證述：「警方在現場查獲的６Ｎ－０９２６號自用小客車是由乙○○駕駛，車內坐他太太甲○○，我騎機車在車子旁邊向乙○○拿（由甲○○轉交）香煙盒裝的（甲基）安非他命時，看到警方查獲，怕到就把毒品丟在地下」、「今天十四時五十分我用電話打給乙○○太太甲○○聯絡，結果甲○○向我說，乙○○在睡覺，我跟她說，叫他睡醒打電話給我，在十五時三十五分時乙○○打電話給我，我要他幫我調貨，後來十五時四十分許我用電話打給乙○○，問他有沒有，他說有調到，就約在高雄市楠梓區○○○街橋旁拿東西（甲基安非他命）一包就被警方查獲到」、「（請乙○○調貨是指）安非他命」、「……安非他命是向乙○○購買三千元，……約定在高雄市楠梓區○○○街橋旁交易」。甲○○亦承認，鐘嘉信撥打電話找乙○○時，因乙○○正在睡眠中，先由其接聽後再轉告乙○○回撥電話給鐘嘉信。嗣即約定見面之時間、地點，由乙○○駕駛自用小客車載同甲○○赴約。到達後由乙○○將置於七星牌菸盒內之甲基安非他命交由甲○○轉交給鐘嘉信，旋即為依據電話監聽資料，隨後跟蹤而至之警察查獲，而甲○○先前即曾與鐘嘉信洽談買賣甲基安非他命事宜（後述⑸部分，有一部分係甲○○與鐘嘉信之通話），且已參與本次行為，自不能諉為不知七星牌菸盒內裝有甲基安非他命。

⑸關於甲○○之其餘犯行（即原判決事實二）部分，警方依法執行電話監聽時，甲○○以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，兜售第二級毒品甲基安非他命之經過，均經逐一錄音存證，有通訊監察書、通聯紀錄及監聽譯文附卷可稽。其通話內容有「半個二千五百元」、「半個」、「半錢三五（指三千五百元）」、「半錢」、「三包……收三千（元）」、「總共四包」、「要一錢嗎？不是我要一千（元）」、「你到樓下再打給我，我再叫永仔拿給你」、「十五分鐘後你到你家樓下等我」

等明顯為聯絡買賣毒品之對話，再參以通話內容已述及「我等一下拿一批給你看，你如果要，最便宜也要三千（元）。……這批貨真的很好，當時人家出三千五百（元）我都不賣，……乾的東西真的很好。……如果你覺得二千五百（元）沒利潤，那你一次就拿一兩，你每次都拿五百元、一千元，我每跑一趟就是風險耶，所以你要有利潤就要拿多一點。我跟你講，五百元、一千元的買家很多，如果這樣賣，一天賺不到五千元，賺的都是風險。……我全部都分裝好了。……很耐燒而且很純，藥性很強，沒雜質」。甲○○於通話中，雖使用暗語，惟所謂很耐燒、很純、藥性很強，沒雜質，即係指第二級毒品甲基安非他命（況警方嗣後並在上訴人等之住處，查獲四十六包甲基安非他命）。⑹非法販賣甲基安非他命，刑責甚重，政府查緝甚嚴，若非有重利可圖，自無甘冒被判處重刑危險，鋌而走險之理。又甲基安非他命可任意分裝或增減其份量、純度，其價格亦因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

自不能因未扣得帳冊，行為人復堅不吐實，致無法精確計算出買賣之價差，即否認其有營利之意圖。因認上訴人等確有前揭販賣第二級毒品之行為，而以上訴人等嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決認定上訴人等共同販賣甲基安非他命予鐘嘉信之事實，除依據鐘嘉信之證述外，並有電話通聯紀錄，上訴人等所交付之甲基安非他命一包，在上訴人等車上查獲之甲基安非他命三十六包及在上訴人等住處查獲之甲基安非他命四十六包、夾鏈袋一批、電子秤一台扣案可稽。另在場埋伏之警察胡軫糖亦到庭結證：「當天在他們（指上訴人等）住處樓下埋伏，現譯機房打電話跟我們告知（他們要外出賣毒），……他們二人上車後，我們就跟著他們，……到了查緝地點，看到鐘嘉信騎著摩托車在那邊等他，等到乙○○所駕駛的車輛到現場時，車窗搖下來，我們看到鐘嘉信伸手……，車子裡面的人拿一個香煙盒給鐘嘉信，我們就趕快將三部車子開上前圍捕」（見第一審卷Ａ宗第一九六頁）。依據上開事證顯示，上訴人等已將甲基安非他命交付給鐘嘉信，原判決亦非單憑鐘嘉信之證述，為唯一證據。上訴意旨指稱：原判決僅憑鐘嘉信之證述，並無其他補強證據，且本件尚乏已將甲基安非他命交付給鐘嘉信之證據云云。顯與前揭卷證資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、證人邵祺能雖證述：「當時他們手上銬著手銬，是被三、四部車子押下來，帶上去他們所居住的地方，下來之後在旁邊的走廊，好像警察對他一個朋友（指鐘嘉信）說，有什麼東西要老實說，他的朋友好像不願意說，好像加減（多少之意）被打幾下」、「我看到人被手銬扣著，前面的警員有用手打他腹部，沒有其他員警打他」。惟所謂「好像」

被打幾下，已屬不確定之語句。況第一審法院勘驗警方搜證時之錄影光碟結果，鐘嘉信並無遭警察毆打之情形，有勘驗筆錄可查。則邵祺能證述鐘嘉信於搜證時，在上訴人等住處樓下，「好像」被打幾下，及有警員用手打他腹部，即與事實不符。㈢、上訴人等與鐘嘉信既已約定買賣之時間、地點、價格及數量，並已進行買賣，嗣雖因警方依據電話監聽資料，隨後跟蹤而查獲，但上訴人等已將甲基安非他命交付給買受人鐘嘉信，已屬販賣既遂。

買受人鐘嘉信因警察之出現，致未及交付三千元，因而未查扣買賣之價金，但與販賣既遂之結果無影響。上訴意旨指稱，鐘嘉信身上未帶錢云云。係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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