最高法院九十七年度台上字第六五八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六五八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪明星律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第二四六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四０七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載違反銀行法犯行，因而維持第一審論上訴人以共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪，量處有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、銀行法第二十九條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反上述規定為構成要件，是違反銀行法規定非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪之科刑判決書，須將違法辦理國內外匯兌業務之事實詳予認定記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決事實欄謂上訴人自民國八十七年一月間起至九十一年二月間止，從事我國台灣與香港、大陸地區間之匯兌業務。其方式為上訴人以自己及不知情之親友葉素華、葉德旺、葉素月、葉芳君、江銀珠、江池、林火生等人之名義，在台北銀行農安分行分別開設如原判決附表（下稱附表）一編號1至8之帳戶，並與成年男子「劉清池」者協議關於美金、新台幣匯率換算方式後，即提供該等帳戶予「劉清池」使用，供台灣地區欲匯出資金、款項至香港、大陸地區之不特定客戶，直接將新台幣匯入前述上訴人所提供如附表一編號1至8所示之帳戶（詳如附表二所示），客戶於匯款後即將匯款收據（俗稱水單）傳真或通知大陸地區之收款人，該收款人即據以在大陸地區之特定地點，向與「劉清池」配合作業之人員領取經議定兌換比率換算所得之中國人民幣現款。另亦有在香港、大陸地區匯款，再經由上訴人提供之上述帳戶，轉帳或匯出新台幣予台灣地區之收款人。而與「劉清池」共同經營台灣地區與香港、大陸地區之匯兌業務等情。然附表二僅記載台灣匯款人匯入款項之時間、金額及匯入帳戶等單方匯入款之事實，對於各筆匯入款，於何時、何地由何人以何方式在異地兌領或清算之事實，則未釐清而為明確之認定，致是否構成「辦理匯兌業務」要件之事實不明，自不足資為適用法律論處上述罪刑之依據，已有未合。㈡、證人李秀卿供稱其曾在中環股份有限公司任職，九十年四月起始在浪喬企業有限公司（下稱浪喬公司）擔任台灣區負責人（見偵查卷第一０一頁背面）；原判決亦認附表二編號 2、5、6浪喬公司匯款之時間在八十七年三月至八十七年九月間。如果均無訛，浪喬公司為前開匯款時，李秀卿既尚未到職，顯未親身參與或見聞浪喬公司各該匯款之情事，則其於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）調查詢問時稱：「我可以肯定本公司所有人員都不認識江池、葉素月、葉芳君……是因為本公司替香港客戶代收台灣之貨款後，依香港客戶指示直接匯入江池等人帳戶內即可……。」（見偵查卷第一０二頁）等語。似僅就其個人之意見及判斷為陳述，並非陳述其本人親身見聞之事實，原審遽採為上訴人為浪喬公司辦理台灣及香港匯兌業務之斷罪證據，嫌有未洽。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。證人張標材、李秀卿、趙護、林國森等人於調查處調查詢問時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未敘明該等陳述，如何符合傳聞證據例外可信而有證據能力之情況及心證理由，遽採為上訴人論罪之主要證據，不惟違反證據法則，亦有理由欠備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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