最高法院九十七年度台上字第七一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七一○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲 ○

上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第三一○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六五○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○自民國八十七年間起販售人頭支票牟利，並以之為常業。其方式為先以每一帳戶新台幣（下同）三萬元至五萬元之代價收購人頭，至原判決附表（下稱附表）二所示各金融機關開設支票帳戶請領支票，或虛設行號培養不實信用以取信於金融機關，使各該金融機關陷於錯誤准其開設支票帳戶請領支票使用。被告於取得空白支票簿之初期，與另案起訴之張家福及綽號「五千」、「益仔」、「章仔」者等人，共同基於不法所有之犯意聯絡，在台南縣、市、高雄市等地互調人頭支票使用，並使之兌現，以培養不實票信，致各金融機關陷於錯誤陸續交付大量空白支票簿。被告及其集團成員再以每張支票二千七百元或三千元之代價，直接或間接出售予經濟狀況不佳急需用款之不特定人。被告及張家福等人，明知購買支票者均係債信不佳，無資力使支票兌現之人，仍將人頭支票販售予各該人等，並預定時間，使空頭支票一齊退票，終被列為拒絕往來戶。嗣經法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）人員於八十八年十二月二十二日，至被告及張家福之住所、營業所等地實施搜索時，扣得被告所有如附表一所示之證物，因認被告涉有（修正前）刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告常業詐欺罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：被告於審判中已否認犯罪，辯稱本件是綽號「阿義」者等人，「持票（即支票）要伊代為出入」。被告雖於台南縣調查站詢問時，承認販賣人頭支票給不特定人，但檢察官未就「被告究係販賣何支票供買受人持以『對何人施詐』、『詐取何項財物』之具體犯罪構成要件事實，負舉證責任，並指出犯罪之證據及證明之方法」，不得僅憑被告之自白即入人於罪，爰為無罪之諭知。然而：⑴被告於台南縣調查站詢問時，已承認：「從事販售人頭支票，……以每家銀行五萬元代價給予人頭，再以該人頭名義虛設行號，向銀行申請支票，初期係自己開立，自己領取，培養信用，取得銀行信任，……使用七成支票作為培養信用之用，屯積另外三成，累積到一定數量後，再申請最後一本，……併同前累積之數量，販售於不特定人。……曾經使用過黃俊龍中興銀行富強分行、黃清秀中華商銀永康分行、黃志忠台南企銀南台南分行、翁慶聰台南五信忠義分行、江金和台南五信立人分行、施基萬彰銀北台南分行（等人頭申請支票販售）。……除了我自己培養外，有時缺貨也會向張家福及『益仔』等人調用。……（所販售支票）都已遭到退票，目前只有還在販售的江金和及劉木成尚未退票，劉木成近日內即將退票。……扣押物編號○一為空白支票四張，二張為台南企銀儲蓄部劉木成之人頭支票，二張為台南五信立人分社育竹商行江金和之人頭支票，劉木成之支票是向『益仔』調用，江金和（的票）是我培養，該四張票均準備販售。編號○二係劉木成南企銀人頭支票帳戶交易明細查詢單。……編號○三係支票存款戶拒絕往來後申請兌付票據申請書。……編號○四支票係已販售出去之支票，但客戶查詢發現已開始退票，故退還給我。編號○五為支票買賣紀錄，該紀錄記載為向『益仔』所購買之支票」（見台南縣調查站卷第一宗第一頁至第五頁）。⑵檢察官起訴書附表一（原判決附表一亦同），亦確實載有前揭編號○一至○五所示之證物，扣案可稽。⑶卷附相關銀行所檢送之資料，亦顯示黃清秀、黃俊龍、施基萬等人名義之帳戶，確有大量之退票紀錄（見原審更㈠卷第一宗第六十三頁至第七十八頁、第一○五頁至第一一九頁、第一五九頁至第一七二頁、第一八八頁至第二五八頁）。⑷被告於檢察官偵查中且承認：「有人拿整本支票給我，拜託我給他出入，……在銀行讓這些票轉來轉去」，及於第一審承認：「有幫人製造信用，……（空白支票簿）是『益仔』、『五千』、『章仔』拿給我，……有交空白支票給地下錢莊使用」（見偵字第六五○九號卷第一宗第一○五頁；第一審卷第三十頁、第八十九頁、第九十一頁）。⑸被告復於原審承認，有收受張家福所交付之黃俊龍、黃志忠名義支票，持以使用。此部分自白，並與張家福於原審結證：有拿黃俊龍、黃志忠名義之支票給被告使用，……伊以黃志忠名義向銀行申請支票，每一戶給他三萬元，「這是大家心甘情願的」；黃俊龍於原審結證：「我是人頭，支票借給張家福使用，……我只是當人頭申請（支票）而已，……（申請人頭戶，一戶的代價三到五萬元）不一定，要視銀行的信譽而定，……（充當人頭）每月可得到二萬元，……十一家銀行，我得到十九萬元左右的利益」；及黃志忠於台南縣調查站詢問時，陳述：「張家福以我黃志忠名義，在中興銀行……等六家銀行申請支票，……支票均由張家福使用，……張家福販售人頭支票數量龐大，……每張四千五百元，有退補紀錄者，每張一千五百元至二千元，……（每開一戶）張家福均給我三萬元」等語，均相符合（見原審上訴卷第一宗第一三七頁、第一四一頁；原審上訴卷第二宗第七十四頁、第七十五頁；台南縣調查站卷第一宗第八頁至第十頁）。此外，以黃俊龍名義申請之支票，業已大量退票，並有相關銀行檢送之資料可查，已見前述。以上事證如果無訛，則被告是否全然未從事人頭支票之販賣？即非無疑。基於公平正義之維護，即有究明之必要。乃原審未就上開事證詳為勾稽，以釐清真相，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而販賣人頭支票者，必然知悉該人頭支票將來不能兌現，又購買者於非法使用時，通常係用以向第三人詐取財物，販賣者亦當知之甚稔，且有意使其發生。於此情形，販賣者與知情之買受者，既相互利用其一部行為，以完成犯罪之目的，則前後手之間對於向第三人詐取財物，即應成立共同正犯。原判決以「販賣人頭支票者，渠等向金融機關開戶請領空白支票之行為，就其犯罪整個過程及主觀計劃觀之，則祇能認為僅止於渠等與各該買受人共同遂行詐欺取財犯行之『預備階段』，尚難認已著手實施詐欺取財犯行，而刑法並未處罰詐欺或常業詐欺罪之預備犯」；及「又乏證據證明被告有以所謂之人頭支票去從事詐騙行為，亦無證據證明與持此人頭支票並進而加以實施詐騙之人，有任何之犯意聯絡或行為分擔」云云（見原判決第六頁第十行至第十四行、第八頁第五行至第八行），據以推論被告之行為，與常業詐欺（或詐欺）之犯罪構成要件不合，其法律見解，亦有違誤。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決雖以：「（倘）買受人頭支票者，自己不使用該支票，而將該支票借予不知情之人使用，嗣該不知情者持以向他人取得財物，則該使用者並無詐欺取財之犯意，亦屬商場交易上所常見，此時既不成立詐欺犯行，該販賣人頭支票者，益無成立共犯上開罪名之餘地」云云（見原判決第七頁第六行至第十一行）。但此種情形，有犯罪意思之人頭支票販賣者及買受者，有無利用不知情（或無犯意）之人，用以向第三人詐取財物？應否論以間接正犯？原審未予斟酌，僅憑「該不知情之使用（即借用）者並無詐欺取財之犯意」，即逕謂該販賣人頭支票者，亦不成立犯罪，自嫌率斷，且有疏漏。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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