最高法院九十七年度台上字第八七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八七０號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 陳炎琪律師上 訴 人 乙○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三五二０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第三五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判分別論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品各三罪之罪刑，並依法各分別定其應執行之刑，固非無見。

惟按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，或於司法警察調查中所為之陳述得為證據，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如警詢或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在警詢具有可信性及必要性之陳述，或在偵查中向檢察官所為已經具結，並無顯不可信之陳述，仍不具備適法之證據能力。

查本件原判決分別論處上訴人等各罪刑，主要係依憑證人高福淇於檢察官偵訊時所為不利於上訴人等之供述，參酌扣案乙○○親筆筆記本之記載等，相互印證，資為認定之基礎，原非無據。然證人高福淇於檢察官偵訊作證時，並未提訊上訴人等及通知其等選任辯護人到庭，給予渠等詰問證人之機會，第一審及原審審理中證人高福淇並未到庭，致上訴人等及其等辯護人並無行使反對詰問權之機會，此有本件卷內證人高福淇及上訴人等之偵查筆錄、第一審及原審審理筆錄、點名單等可稽，而上訴人等對於證人高福淇偵查中不利於上訴人等供述證據之真實性；及扣案乙○○親筆筆記本內容之真義；復均有爭執（見第一審及原審上訴人等之辯解及答辯書狀等），依首開說明，原判決逕採證人高福淇偵查中之供述證據，資為認定上訴人等犯罪事實之基礎，難謂適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於上訴人等販賣第二級毒品部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由壹之五），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。又上訴人等被訴販賣第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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