最高法院九十七年度台上字第九二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

高明德律師

選任辯護人

施登煌律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十三日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第一八○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度選偵字第一八、一九、二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名廖雪娥）分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判論以上訴人等共同對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使罪（其中甲○○為累犯），並對甲○○量處有期徒刑一年，褫奪公權三年，減為有期徒刑六月，褫奪公權一年六月；對乙○○量處有期徒刑十月，褫奪公權二年，減為有期徒刑五月，褫奪公權一年；對丙○○量處有期徒刑六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑三月，褫奪公權一年，並對於上訴人等三人均諭知有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日；固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上雖無證據能力，但若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者（即傳聞法則之例外情形），仍例外具有證據能力，非謂凡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均一律無證據能力。原判決理由甲（程序方面）之一內謂「共同被告張素珠、許澤修、沈欽琮、闕永山、張銘賢、陳兆祥、蘇坤煌、蔡忠化及林士閔之調查筆錄，均屬被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬於傳聞證據，均無證據能力」云云（見原判決第四頁倒數第四行至第五頁第六行）。其並未審酌及說明上述張素珠等九人前揭於審判外之陳述，是否不具有同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞法則之例外情形，僅以渠等於法務部調查局雲林縣調查站調查時之陳述，係屬審判外之陳述，即認一律無證據能力，尚嫌理由不備。㈡、原判決理由甲（程序方面）之五內說明：檢察官在本案第一審審理時，於民國九十五年三月二日以補充理由書，補充丙○○另犯「幫助投票行賄罪」云云，認檢察官除以言詞外，並以「書面」就丙○○部分追加起訴（見原判決第六頁第九至二十五行）。然觀之檢察官於九十五年三月二日向第一審所提出之「補充理由書」，關於丙○○（即廖雪娥）部分，僅聲請法院命丙○○提出其女王嘉伶之年籍資料及生產證明等資料而已，並未敘及丙○○另涉有幫助投票行賄之犯行（見第一審卷第三宗第九十頁）。原判決謂檢察官以上述「補充理由書」追加起訴丙○○另涉犯幫助投票行賄罪嫌一節，顯與卷內資料內容不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人等共同以交付免費餐飲之不正當利益方式，行求有投票權之選民李應宗、丁耀林、陳慶芳、趙志雄、蘇坤煌、蔡忠化、闕永山、張銘賢、許澤修、沈欽琮、陳兆祥、林士閔、林榮男、陳文章、王麗棉、許素珠、郭冠吟（下稱李應宗等十七人）及其他不詳姓名者共計一百五十餘人投票支持張碩文選舉第六屆立法委員等情，而論以公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求不正利益罪。然其對於上訴人等向前揭一百五十餘位具有投票權之人行求上述不正利益，究係基於單一之犯意？

概括之犯意？或各別之犯意而為？所犯究屬包括之一罪？裁判上一罪？或各別之數罪？並未詳加剖析闡述明白，遽行判決，亦嫌理由不備。㈣、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為其構成要件，其所稱「交付」，係指行賄者實際上已將賄賂或其他不正利益交付予有投票權人收受；而該罪所稱之「行求」，則係指行賄者向有投票權之人表示願交付賄賂或其他不正利益之意思而言。前者一經交付，罪即成立，但以相對人有受賄之意思者為限。後者屬行賄者單方面之意思表示，不以相對人允諾為必要，二者雖均屬同一法條之罪，但其犯罪之構成要件及態樣並不相同。本件依原判決事實之認定，上訴人等為謀使張碩文順利當選雲林縣第六屆立法委員，竟共同基於行賄之犯意聯絡，於九十三年十一月五日在雲林縣虎尾鎮「五福園餐廳」設宴十五桌，計花費新台幣六萬六千元，邀請有投票權之李應宗等十七人及其他不詳姓名者共計一百五十餘人參加餐會，而以交付免費餐飲之不正當利益方式，要求上述有投票權之人投票支持張碩文參選立法委員等情。倘若上述參加餐會之選民均知情且有收受不正利益之意思，則上訴人等實際上既已交付免費餐飲之不正利益予前揭有投票權之人，則渠等所為應屬上開投票行賄罪所稱之「交付」不正利益之行為，而非僅止於「行求」而已。究竟上述參加餐會之選民是否均知情而有收受不正利益之意思？雙方對於本件投票行賄及受賄之意思是否合致？兩者之間是否具有對價關係？此與上訴人等所犯究屬前揭罪名所稱之「交付」或「行求」之態樣攸關，自有詳加調查釐清明白之必要。原審對上述疑點未加以根究調查明白，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以同法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，「行求」不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，自有調查未盡及及理由不備之違法。㈤、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」

行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。而此所謂「有投票權之人」，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格者而言。故有罪之判決書，對於被告行賄之對象為「有投票權之人」之構成要件事實，除應於事實欄內加以認定記載明白外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據，本院前次發回意旨對此已詳加指明。原判決認定上訴人等共同以交付免費餐飲之不正當利益方式，行求有投票權之選民李應宗等十七人及其他不詳姓名者共計一百五十餘人投票支持張碩文等情，而論以上述投票行賄罪。其雖於理由內說明：據乙○○於餐會提及「非常感謝我們來自虎尾、元長、褒忠、土庫四鄉鎮的好朋友來現場為我們碩文支持與鼓勵」；來賓丁耀林發言「我們今晚陪同各位鄉親來到現場，目的不僅是為了吃，我們是為了要支持知己的朋友，我們雲林知己的朋友就是我們張碩文」、「現在跟各位介紹一下與會貴賓，我們興中里蔡里長，鼓掌一下，過溪里張里長，鄉民代表李代表，各位兄弟站起來一下，崇德國中，崙背信安宮信徒，林主委，我們興南里蘇里長也在場，鼓掌一下」等語，顯見參加餐會者除彰化縣籍之游南傑外，其餘均為虎尾、元長、褒忠、土庫四鄉鎮之村民，對立法委員候選人張碩文均屬有投票權之人云云（見原判決第二十五頁第五至二十一行）。然查乙○○、丁耀林二人在該餐會之上述發言內容，僅籠統提及參加餐會人員有「來自虎尾、元長、褒忠、土庫四鄉鎮的好朋友」，以及「與會貴賓有興中里蔡里長、過溪里張里長、興南里蘇里長、鄉民代表李代表、崇德國中、崙背信安宮信徒及林主委等人」，並未具體指明參加上開餐會之李應宗等十七人及其他不詳姓名者共計一百五十餘人，均係對於張碩文所參選中華民國第六屆立法委員選舉雲林縣選區之具有投票權資格之人，能否據以證明該一百五十餘人均係「有投票權之人」？尚非全無疑竇。

而參加餐會之一百五十餘人中，雖有部分姓名不詳而難以查證，但對於已知其姓名之李應宗等十七人，似非不能逐一加以查證明白。乃原審對於前揭已知姓名之李應宗等十七人，並未確實查明其等對於張碩文所參選之立法委員選舉是否均具有投票權人之資格，僅以乙○○、丁耀林在該餐會之前揭發言內容，遽認參加餐會之李應宗等十七人及其他不詳姓名者共計一百五十餘人對於張碩文所參選之立法委員選舉均係「有投票權之人」，其調查未盡之瑕疵依然存在，自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○有罪部分，均仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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