最高法院九十七年度台上字第九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第九九號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 盧昱成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第二五八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三三四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決就上訴人第一次犯行部分，於事實欄認定：民國九十六年一月十六日凌晨

三、四時許，林嘉章以門號0000000000號行動電話，聯繫上訴人持用之門號0000000000號行動電話，邀約上訴人至林嘉章位於台中市○○○○○街二十五號五樓之一住處，嗣在林嘉章住處內，上訴人以新台幣（下同）六千元價格，販賣而交付第一級毒品海洛因一包重約四分之一錢予林嘉章施用，並收取販賣毒品款六千元等情。理由欄說明係以證人（即購買毒品者）林嘉章於偵查、第一審審理中之證詞為主要憑據之一；並援引林嘉章於偵查中證稱：「九十六年一月十八日跟甲○○買六千元，四分之一錢海洛因，在伊家裡交貨，當時是甲○○親自送過來的」、「伊都是以伊的電話0000000000撥打甲○○的電話0000000000，甲○○就會把毒品送過來」等語（見原判決第九頁）；及於第一審證稱：「何時跟他買的忘記了，買的份量是四分之一錢，就是半錢的一半，六千元，伊是用伊門號0000000000的手機，打電話跟甲○○聯絡交易；伊之前在警詢、偵查中說，第一次跟甲○○買毒品是在一月十八日，這個日期是伊推測的，伊不確定是在哪一天」、「伊在被查獲前一個禮拜，有與甲○○一起施用海洛因，是甲○○去伊精誠二十三街的住處找伊的，他就拿海洛因出來，自己施用，他就問伊，要不要用，然後伊就拿錢跟他拿，這就是伊第一次跟他拿毒品，伊拿了四分之一錢的海洛因，六千元」、「伊在他來之前，有先打電話給他，要他到伊家，當時伊打電話給他，不是講要買毒品的事，是要還他錢，他到伊家後，他拿毒品出來用，伊才跟他買毒品，伊在電話中提到要買毒品，只有被警查獲的那次」

等語（見原判決第九、一０頁）。然查林嘉章就上訴人販賣第一級毒品之時間及是否以上開0000000000號行動電話（經原判決諭知沒收）為犯罪之聯絡工具等事實，所為之陳述前後並不一致，原審未加調查釐清，並說明其取捨之理由，而一併採為認定前揭上訴人販賣海洛因犯罪事實之證據，自有判決理由矛盾及調查未盡之違法。（二）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決理由四、㈠以：「集合犯係指該罪名之犯罪構成要件中，本身即含有反覆實行數個同種類行為之特質，販賣毒品罪之構成要件，亦含有反覆實行之特質，被告二次販賣毒品海洛因，客觀上符合反覆延續性之行為觀念，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。」等由，資為其認上訴人先後所為，衹應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品一罪之論據（見原判決第十五頁），揆諸前揭說明，亦有判決適用法則不當之違法。（三）刑法第六十四條、第六十五條僅規定死刑、無期徒刑不得加重，其他條文並無法定罰金刑亦不得加重之限制，故如法定刑併有死刑、無期徒刑及併科罰金之選科或併科者，因刑之加重，不得將併科罰金之法定刑予以排除，否則即有適用法則不當之違法。原判決論上訴人為累犯，而上訴人所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第一項定有明文。乃原判決竟以：上訴人所犯之罪之法定刑係死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定，均不得加重，故毋庸加重其刑等語（見原判決第十六頁）；而未就其法定本刑中，關於得併科罰金刑部分，予以加重其刑，併難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又扣案裝置海洛因二包之包裝袋二個，其本身尚非毒品，是否得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋一包已否供販賣海洛因所用，得否依同條例第十九條第一項宣告沒收，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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