最高法院九十七年度台抗字第六一七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第六一七號

抗告人

甲○○

上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日駁回其對檢察官指揮執行聲明異議之裁定（九十七年度聲字第一五九四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人甲○○向原審法院聲明異議意旨略稱：抗告人因原審法院九十三年度上訴字第二七二六號偽造文書案件，於尚未判決確定前，經檢察官自民國九十四年四月二十六日起至同年五月十六日止誤予發監執行二十一日，故此二十一日係抗告人遭違法執行之日數，依法不應計入應執行且已執行之刑期內，但台灣高等法院檢察署檢察官九十六年度執減更戊字第四號執行指揮書（下稱本件指揮書）竟將之算入抗告人另涉犯之強盜案件遭羈押之日數內，已嫌登載失當。又前開二十一日依憲法第八條第一項、刑事訴訟法第一百五十四條第一項規定及司法院釋字第三八號解釋意旨，係屬非法執行，且此非法執行行為，於檢察官將抗告人送監執行時，即已完成，嗣檢察官縱以折抵刑期方式，使抗告人應執行之日數與刑期相符合，而無不利於抗告人之情形，亦不能因之變更其非法執行之性質，自應給予抗告人冤獄賠償。況抗告人所犯偽造文書罪於經法院判處有期徒刑一年確定後，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之要件，嗣經法院裁定減為有期徒刑六月，復與抗告人另犯強盜罪所處之刑合併定應執行刑，抗告人於該偽造文書一案審理期間，又曾遭羈押三個月，得以之折抵刑期，而已執行完畢，則該二十一日顯屬多餘，本件指揮書仍將該二十一日計入前開偽造文書一案之遭羈押日數，亦欠妥適，為此聲明異議，請求撤銷本件指揮書云云。原裁定以：抗告人所犯前開偽造文書一案遭羈押及判決確定之時間，均在中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行前，斯時該減刑條例既尚未公布施行，自無適用該減刑條例減刑之問題。聲請意旨以前開偽造文書罪經法院判處有期徒刑一年，嗣經法院依前開減刑條例規定裁定減為有期徒刑六月，並與抗告人另犯強盜罪合併定應執行刑後，再折抵偽造文書一案遭羈押之三個月，已執行完畢，前開違法執行之二十一日已屬多餘云云，尚屬誤會，亦無冤獄賠償可言。又刑事訴訟法第四百八十四條所定得向法院聲明異議者，係以檢察官執行之指揮不當或違法者為限。倘因法院裁定錯誤，使受觀察勒戒人拘束自由期間無法折抵刑期，實有違法律之公平原則，故應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考修正後刑法第四十六條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對於偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑，有法務部九十六年七月三日法檢字第０九六０八０二三九九號函可參。抗告人所犯前開偽造文書罪，前經台灣士林地方法院九十二年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑一年，抗告人上訴後，經原審法院於九十三年十一月二十六日以九十三年度上訴字第二七六七號判決駁回上訴。嗣該原審法院判決於九十三年十二月八日向居住於桃園市○○路○段一一七七號十四樓之送達代收人邱近魁送達，因未獲會晤該送達代收人，乃於同日寄存於送達地之警察機關即桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所，原審法院九十三年度上訴字第二七六七號案件承辦股因誤認該案件已判決確定，乃於九十四年一月十二日將該案件移送執行，此時抗告人因另案於九十三年十二月十二日被羈押，即自九十四年四月二十六日起至同年五月十六日止被借提在監服刑。抗告人雖於同年一月二十日對前述原審法院判決提起上訴，原審法院於同年二月二十五日以抗告人之上訴已逾期為由，裁定予以駁回，然抗告人不服提起抗告，經本院以前開寄存送達依法應於九十三年十二月十八日始生效力，但抗告人此時已另案被羈押，所為寄存送達是否合法有效，尚值研酌等理由，以九十四年度台抗字第一五二號裁定將前開駁回之裁定撤銷，發回原審法院。原審法院之該案承辦股即於九十四年四月二十三日以院信刑子字第０九四０００四五五五號函，請台灣高等法院檢察署撤銷前述對抗告人刑之執行，並於前開案卷檢還後，將卷送請上訴，惟本院仍以上訴為無理由，而於九十四年六月三十日以九十四年度台上字第三五二一號判決予以駁回確定，有該案相關卷證可查。原審法院雖於前開偽造文書罪尚未判決確定前，誤認已確定，而於九十四年四月二十六日起至同年五月十六日止將抗告人移送執行，然嗣後該罪既經判刑確定，則抗告人於該罪未經判決確定前所遭受之執行，係屬判刑確定前拘束人身自由之強制處分，參酌前開法務部函示見解之同一法理，並為維護法律之公平及折抵刑期規定之精神，檢察官將抗告人前開於判刑確定前誤予執行之二十一日，計入折抵其刑期，對抗告人並無不利。又抗告人因另犯強盜罪，經原審法院於九十四年四月二十二日以九十四年度上訴字第五二九號判決判處有期徒刑五年六月確定，經原審法院於九十四年八月二十九日以九十四年度聲字第八六八號裁定，將之與前開偽造文書罪所處之刑合併定應執行有期徒刑六年三月。嗣前開偽造文書罪因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之要件，經原審法院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一四號裁定，減刑為有期徒刑六月，再與前揭強盜罪所處之刑，重新定應執行有期徒刑五年九月。另抗告人於減刑前即在監服刑，原審法院雖於九十六年五月三十一日以九十六年度聲更㈡字第七號裁定撤銷台灣高等法院檢察署檢察官九十四年度執更戊字第一二０號指揮書，並於理由內載明由該署檢察官另為適法之處分，但檢察官於尚未另為適法之處分前，先依前開聲減字第一四號減刑裁定，換發本件指揮書，並仍依前開第一二０號指揮書所載，於本件指揮書內註明羈押及折抵日數為：「①九十三年五月二十七日至九十三年八月二十六日，②九十三年十二月十二日至九十四年七月十三日止；共三０六日」，尚無不當或違法之處。再抗告人所犯前開偽造文書及強盜二罪，於經減刑並重新定應執行有期徒刑五年九月確定後，其執行起算日為九十四年七月十四日，執行期滿日為九十九年六月十一日，縱偽造文書罪所處徒刑形式上已執行完畢，然其既已與強盜罪合併定應執行刑，並由檢察官換發本件指揮書予以執行，且應執行刑尚未全部執行完畢，則偽造文書罪前已經執行部分，僅應予扣除，該罪所宣告之刑不能認為已執行完畢。聲請意旨認抗告人所犯偽造文書罪已執行完畢，檢察官竟將該罪已執行之有期徒刑，併入強盜罪中予以扣除云云，亦有誤會。因認本件聲明異議為無理由，而裁定予以駁回，經核於法並無不合。抗告意旨仍執前詞，並以原審法院於發現前開偽造文書罪尚未確定，已函請台灣高等法院檢察署撤銷前述對抗告人之非法執行，檢察官卻仍予執行，顯然該二十一日之非法執行，非法院裁定錯誤，自不應折抵刑期，而應予冤獄賠償，據以指摘原裁定不當。然查抗告人所犯偽造文書罪既經判決有罪確定，而前開二十一日之執行，復係因前開偽造文書案件而拘束抗告人之人身自由，乃檢察官指揮執行時准予折抵所定應執行之刑期，於法即難指有違，且於抗告人並無不利。應認本件抗告為無理由而予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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