最高法院九十七年度台非字第二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二九一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月一日第二審確定裁定（九十六年度毒抗字第五九七號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度聲觀字第二二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條分別定有明文。次按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例可供參考；又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴，最高法院九十四年度台非字第一０六號判決意旨參照。是本件被告甲○○涉犯施用毒品罪嫌，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官向台灣彰化地方法院聲請裁定觀察、勒戒，經該院裁定駁回聲請，嗣經檢察官不服提起抗告，台灣高等法院台中分院之駁回抗告，係屬適用刑罰之裁定，與科刑判決有同等效力，如有違背法令，自得提起非常上訴，核先敘明。二、台灣高等法院台中分院九十六年度毒抗字第五九七號確定裁定意旨略以：『本件被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第三九三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年七月三十日，以八十七年偵字第五六０一、六二五六號為不起訴處分確定。復於五年內之八十八年間因施用毒品案件，經同上法院以八十八年毒聲字第四０九七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，又該施用毒品案件，並經同上法院以八十九年訴字第三二四號判決判處應執行有期徒刑三年確定，強制戒治部分於九十一年三月十日執行完畢出監。再於九十、九十一年間因施用毒品案件，分別經同上法院以九十年度易緝字第七六號判決判處有期徒刑六月確定，及經台灣台中地方法院以九十一年訴字第一四五七號判決判處有期徒刑十月確定，嗣經裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年二月確定，並於九十五年四月十五日保護管束期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。抗告意旨以被告前揭第二案之執行完畢釋放時間（九十一年三月十日）為基礎，計算被告至本件再次施用毒品之時間（九十六年四月二十四日）已逾五年，認合乎「五年後再犯」之規定，應對被告觀察、勒戒，抗告意旨顯未以被告前揭第一案係屬被告施用毒品之「初犯」所致。而被告本件於九十六年四月二十四日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖係在其初次受觀察、勒戒執行完畢釋放後五年後所為，然被告既曾於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品犯行而經觀察、勒戒並強制戒治，暨受徒刑之宣告並執行完畢，業如前述，揆諸最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議意旨，被告前經實施觀察勒戒之處分，顯不足以遮斷其施用毒品之毒癮，無法收其實效，自非屬「五年後再犯」之情形。從而，台灣彰化地方法院裁定駁回抗告人於原審法院對被告為觀察、勒戒之聲請，應無不合。抗告人之抗告為無理由，應予駁回』等語。三、惟按：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月』、『觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。』、『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定』、『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理』，毒品危害防制條例第二十條及第二十三條第二項分別定有明文。是依上開規定，犯該條例第十條施用毒品罪之人，僅有一次觀察、勒戒或強制戒治之機會，如其經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪，即應提起公訴，而無第二次觀察、勒戒或強制戒治之治療機會，因此，如施用毒品之人前僅曾經過一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，因情況與現行該條例僅容許一次之觀察、勒戒或強制戒治之規定相同，故在適用該條例第二十條及第二十三條規定判斷應裁定送觀察、勒戒或科予刑罰時，固不生疑問。但若依九十三年一月九日修正施行前之毒品危害防制條例第二十、二十三條規定，於第一次犯第十條施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，如五年內再犯施用毒品罪，依情況不同仍會執行一次至數次之觀察、勒戒或強制戒治之治療程序，則對於曾經數次觀察、勒戒或強制戒治之施用毒品人，現行毒品危害防制條例第二十條第三項及第二十三條第二項所規定之『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後』，究應如何解釋適用？係指第一次或最後一次之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放？即非無疑。惟基於下列理由，施用毒品之人前有數次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之情形時，現行毒品危害防制條例第二十條第三項及第二十三條第二項『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放』應係指最後一次之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時：

（一）從法條文義而言，如此解釋完全符合法條文義，蓋法條既僅規定『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後』，文義上自無法排除其依當時有效之法律所進行之觀察、勒戒或強制戒治。（二）從立法經過觀之，原行政院修正草案條文固將第二十條第一項修正為『初犯第十條之罪者……』、第三項修正為『……適用本條初犯之規定』，但於立法院審查會審查時，業經審查會將該條第一項『初』字刪除，並將第三項修正為『……適用前二項之規定』，嗣於立法院二讀及三讀會時均照審查條文通過（參立法院公報第九十二卷第三十四期院會紀錄第一七七、二０一－二一

九、二八二－二八九頁），而審查會修正理由為：『初犯之用語沒有必要，爰回復原條文文字』。可知，行政院於修法時固曾有意將觀察、勒戒限於適用『初犯』施用毒品之人，且只有『初犯』施用毒品之人經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內均未再犯施用毒品犯行，始得依該條例第二十條第三項再次施予觀察、勒戒，但此業經立法院於修法審查時加以修正刪除。是可知，依立法院最後修正通過之現行條文，第二十條第三項之『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放』規定，自不以『初犯』後所進行者為限，而應包括法律修正前依原規定所進行之各次觀察、勒戒或強制戒治，始為正論。至於該條例修正時所附之修正理由中雖仍有提及『初犯』之名稱，但此顯係行政院原修正條文之修正理由，並非最後立法通過之修正理由，此參上開立法院公報第二一八頁之修法說明欄已將審查會刪除『初犯』之修正理由予以增列益明，是援引該修正前修法理由中『初犯』之名稱而逕認現行毒品危害防制條例第二十條第一項所稱觀察、勒戒或強制戒治僅限於『初犯』時所為者，恐有誤會，附此敘明。（三）再自體系及立法目的觀之，九十三年一月九日修正施行前後之毒品危害防制條例將施用毒品之人視為『病患性犯人』之立法精神並未改變，僅是修正前之規定給予施用毒品之人多次之治療機會（縱經起訴，亦給予強制戒治之治療），而修正後之條文則將治療程序加以簡化為一次。但不論施用毒品人受有幾次治療之機會，現行毒品危害防制條例修正精神既以『施用毒品人受治療無效』為起訴要件，且以『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內是否曾再犯施用毒品犯行』為治療是否具有實效之法定標準，則其該次施用毒品犯行是否應起訴，自應以其前次治療程序是否有效為唯一之判斷基礎，亦即，如其前次經依法送觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾五年未再施用毒品，不論該次觀察、勒戒或強制戒治係第幾次治療，既然有效，則其逾五年後再犯施用毒品罪，自應再給予觀察、勒戒之機會；蓋以不論修正前後之立法優劣，修正前之法律既賦予施用毒品人多次治療機會（縱於加以刑罰時亦然），無非係希望透過治療程序使吸毒之人戒除施用毒品惡習，法律最大之期盼是『治療有效』，則國家既基於治療目的依法對施用毒品人執行觀察、勒戒或強制戒治，倘施用毒品之人經該次觀察、勒戒或強制戒治後，果逾五年未再施用毒品，不正達成法律課予其治療之目的，又豈能因嗣後法律修正為僅賦予施用毒品人一次之治療機會，即忽略法律修正前第二次以後治療程序之存在及效果；更何況該療程於執行時亦已剝奪、限制當事人之自由，當事人犧牲自由權接受治療後既有實效，自不容許僅因法律修正後之解釋及適用即剝奪其因此取得之權利。（按如此解釋，於被告前經二次觀察、勒戒執行完畢後均經不起訴處分《亦即被告因第一次犯施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒執行完畢後，因無繼續施用毒品傾向經不起訴處分，於五年內再犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒執行完畢後，又因無繼續施用毒品傾向再經不起訴處分》，而於第二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年後再犯施用毒品犯行之情形，益見其正確性及合理性，蓋此時如僅因被告於第一次觀察、勒戒執行完畢釋放五年內曾再犯施用毒品犯行，即無視其第二次施用毒品犯行亦係經觀察、勒戒或強制戒治，且該次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後迄本次再犯施用毒品犯行之日前，被告已逾五年未曾施用毒品等情，而不再給予觀察、勒戒之機會，即逕行起訴，實與法條規定及立法目的均有相違，亦顯不合理。）（四）至最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議要旨所指：『初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰等語，應係指被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品犯行，即直接依法追訴處罰，而未再給予觀察、勒戒或於科處刑罰同時給予強制戒治之治療程序，致被告已無新進行之治療程序可供判斷是否有治療實效而言；此與被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內雖再犯施用毒品犯行，但其該次施用毒品犯行亦經送觀察、勒戒或同時並給予強制戒治等治療程序，已有新的治療程序可供判斷被告之治療是否具有療效之情形有別。是上開最高法院決議於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品犯行，已經依法再送觀察、勒戒或同時給予強制戒治之情形，應不適用之。（五）按施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院九十六年度台非字第一二三號判決意旨參照）。（六）綜上，故如被告前曾經多次施以觀察、勒戒或強制戒治者，應以其最近一次之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放為毒品危害防制條例第二十條第三項及第二十三條第二項之適用基準。四、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月三十日執行完畢，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年偵字第五六０一、六二五六號為不起訴處分確定。復於八十八年間因施用毒品案件，經該署檢察官起訴並聲請觀察、勒戒，其起訴部分，經台灣彰化地方法院以八十九年訴字第三二四號判處應執行有期徒刑三年確定；其觀察、勒戒及強制戒治部分，於九十一年三月十日執行完畢，有該署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表等資料在卷可稽。而本件被告於九十六年四月二十四日或其前四日內之某時，所為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，距前次強制戒治執行完畢，已逾五年，揆諸前開說明，自應重行觀察、勒戒等程序，詎第一審及原審逕認只要被告曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用毒品之罪，無論該次再犯是否曾行觀察、勒戒或強制戒治之治療程序，由於已於第一次觀察、勒戒後五年內再犯，縱使其後第三次再度施用毒品之時間，係在第二次再犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢後五年以後，且在第二次再犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢後五年內，均未曾再犯施用毒品之罪，仍應一律逕行追訴處罰，而駁回本件觀察、勒戒之聲請，其適用法律顯有違誤，裁定難認允當。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查毒品危害防制條例全文三十六條係民國九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，該條例第十條第一項規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。」同條第二項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。」第二十條規定：「〔第一項〕犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。〔第二項〕觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。〔第三項〕依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「〔第一項〕依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。〔第二項〕觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

」而第二十條第三項之立法說明為：「現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

」從而依該條例第二十條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，仍適用第二十條前二項之規定。經查：本件被告甲○○前曾於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十七年度毒聲字第三九三號刑事裁定移送勒戒處所實施觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五六０一、六二五六號不起訴處分確定；被告復於八十八年間再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第四０九七號刑事裁定移送觀察、勒戒，又該施用毒品案件，並經同上法院以八十九年度訴字第三二四號判決判處應執行有期徒刑三年確定，強制戒治部分於九十一年三月十日執行完畢出監。再於九十、九十一年間因施用毒品案件，分別經原審法院以九十年度易緝字第七六號判決判處有期徒刑六月確定，及經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第一四五七號判決判處有期徒刑十月確定，嗣經裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年二月確定，並於九十五年四月十五日保護管束期滿執行完畢之事實，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表等資料在卷可稽。而本件被告於九十六年四月二十四日上午十時許、九十六年四月二十四日或其前四日內之某時，分別再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，距前次強制戒治執行完畢（即九十一年三月十日）之時間，已逾五年，揆諸前開說明，自應重行觀察、勒戒等程序。詎台灣彰化地方法院九十六年度毒聲字第三一二號第一審裁定逕認被告此次業經強制戒治執行完畢五年後再犯施用毒品之犯行，仍應予追訴處罰，而駁回檢察官本件觀察、勒戒之聲請，自有適用法則不當之違法。原裁定未加糾正，卻予維持，駁回檢察官在原審之抗告，同有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定及第一審裁定違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ