最高法院九十八年度台上字第一０二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０二一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第五二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六０三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○部分及上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品二十七罪〔甲○○為累犯，乙○○、甲○○所犯二十七罪均各處有期徒刑十五年四月；扣案之第一級毒品海洛因十六包（合計淨重十五點五四公克，空包裝重六點０四公克）沒收銷燬之，電子磅秤二台、研磨機一台、包裝海洛因之塑膠袋（原判決附表編號１至５及正本第五頁均誤繕為「塑膠帶」）一包、分裝袋一包、海洛因分裝鏟一支、0000000000號行動電話一支（含SIM 卡）均沒收；扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）一萬四千八百元沒收，未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得二萬七千四百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〕，乙○○另販賣第二級毒品三罪〔各處有期徒刑四年；扣案之第二級毒品甲基安非他命十三包（驗後合計淨重五十二點六二公克）沒收銷燬之，電子磅秤二台、分裝袋一包、甲基安非他命分裝鏟二支及0000000000（原判決附表編號７誤繕為「000000000」）號行動電話一支（含SIM卡）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〕，乙○○、甲○○主刑部分各應執行有期徒刑二十年（甲○○另被訴販賣第二級毒品部分，原判決維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴確定）；固非無見。

惟查：（一）第二審法院於被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，固得不待其陳述而逕行判決；但此一規定，係以被告經合法傳喚而無正當理由不到庭者為要件。本件原審定期民國九十七年十一月十一日下午二時四十分審判之傳票，於同年十月二十三日下午三時二十分送達乙○○本人收受，有送達證書在卷可稽（見原審卷第二一七頁）。

然乙○○另案因違反毒品危害防制條例未到案執行，經台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）於九十七年十一月七日通緝；彰化縣警察局鹿港分局於同年月十一日上午八時四十分，在彰化縣鹿港鎮○○○路六之二號四樓緝獲乙○○，並於同日上午十一時二十分將其解交彰化地檢署，由該署檢察官於同日送交台灣雲林第二監獄執行，有上開分局通緝案件移送書、解送人犯報告書影本及原審卷附之在監在押全國紀錄表（見原審卷第二九五頁）可稽。乙○○於原審所定審判期日既已經送監執行，則其屆期未能到庭，尚難謂為無正當理由；原審不待其到庭陳述而逕行判決，該部分判決自屬違背法令。（二）依原判決事實欄一之認定，乙○○、甲○○共同犯原判決附表編號１至５之販賣第一級毒品二十七罪，總計得款三萬二千二百元（據原判決附表編號１至５販賣行為欄之記載，依序得款一萬四千元、三千元、三千元、八千二百元、四千元）；惟原判決理由欄貳之五㈥卻說明「本件被告等販賣第一級毒品海洛因所得之對價共為四萬二千二百元」

（見原判決正本第一四頁），主文欄並諭知將扣案之所得一萬四千八百元及未扣案之所得二萬七千四百元（合計四萬二千二百元）沒收。原判決關於乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得總金額，已有事實與理由、主文矛盾之違誤。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決對於乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品之未扣案所得，於宣告沒收時，未為「連帶沒收」之諭知，亦有適用法則不當之違誤。（三）原判決事實欄三記載：員警查獲乙○○時，計扣得乙○○販入並分裝後未及販出之第二級毒品甲基安非他命十三包（驗後合計淨重五十二點六二公克）；理由欄貳之一㈡⒋並說明「其中十二包為白色晶體，合計淨重四十一點六０公克，取樣０點一二公克鑑定，空包裝重六點０四公克；另一包為黃色晶體，淨重十一點二二公克，取樣０點０八公克鑑定），有內政部警政署刑事警察局九十六年七月二十六日刑鑑字第0960105414號鑑定書附卷可參」等情（見原判決正本第三、七頁）。但卷附上開鑑定書所載該十三包晶體之鑑定結果為「編號A1至A12… 驗前總毛重四十七點七九公克（包裝塑膠袋總重約五點三四公克）…取０點一二公克鑑定用罄。編號A13… 驗前毛重十三點０六公克（包裝塑膠袋重０點七三公克）…取０點０八公克鑑定用罄」（見偵查卷第五七頁）。據此計算，扣案之十三包甲基安非他命驗後合計淨重似應為五十四點五八公克。原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分，就扣案之甲基安非他命驗後合計淨重之認定，核與卷內證據資料不符，有證據上之理由矛盾。（四）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決理由欄貳之五㈢已敘明乙○○所犯本件共同販賣第一級毒品二十七罪及販賣第二級毒品三罪、甲○○所犯本件共同販賣第一級毒品二十七罪，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰等旨（見原判決正本第十至十一頁）；然主文欄就從刑部分，均未依所犯各罪分別附隨於主刑而為宣告，有判決不適用法則之違背法令。（五）原判決就乙○○、甲○○共同所犯之販賣第一級毒品二十七罪，均分別量處其二人各有期徒刑十五年四月；另就乙○○單獨所犯之販賣第二級毒品三罪，各量處有期徒刑四年。依刑法第五十一條第五款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年。原審於定乙○○、甲○○所受宣告有期徒刑部分之應執行刑，其中乙○○部分得在十五年四月以上、四百二十六年以下，甲○○部分得在十五年四月以上、四百零五年以下酌定之，原審分別定其二人各應執行有期徒刑二十年，固未逾上開法定之刑度；然甲○○僅與乙○○共同犯販賣第一級毒品二十七罪，並未參與乙○○所犯販賣第二級毒品三罪，原審定甲○○應執行與乙○○相同之刑度，尚難謂公允、妥適。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。至於甲○○上訴意旨質疑原判決量處其較第一審為重之刑及未併予審理檢察官移送併辦部分〔即原判決正本第一六至一八頁理由欄肆（原判決正本誤繕為「參」）部分〕均有不當云云，固無可取，然原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分既有上開違誤，就此而言，亦應認甲○○之上訴為有理由，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

v