最高法院九十八年度台上字第一三六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三五三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第三二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之販賣第四級毒品犯行，並於理由欄二之㈣以上訴人在警詢及第一審羈押訊問時之自白為論罪科刑之依據，惟上訴人於準備程序及審理中已否認有販賣之行為，原審即應依職權查明上訴人購買、販賣毒品之時、地，不能僅記載民國九十五年二月間及桃園縣獅子王舞廳內。原審對此應調查事項未予調查，其判決當然違背法令。（二）原判決理由欄二之㈡之論述，以上訴人購買數量龐大，毒品易於受潮變壞不易保存為由，臆測上訴人販入之目的即在販賣。查上訴人在購入毒品至為警查獲之一個月間，僅出售兩顆予「阿國」，一顆利潤為新台幣（下同）五元，顯然與情理不合，何況上訴人已否認有販賣之行為，無其他積極證據可證明上訴人有販賣行為，豈能僅憑上訴人於警詢之自白作為認定之依據，顯然有違證據法則。（三）上訴人為警查獲時，經警員質問何以查獲之毒品數量很多，上訴人供稱自己食用是否為逃避刑責？上訴人答稱：橘色搖頭丸實際上是一粒眠、每顆販賣三十元，最近一次是約二、三個月前在我前居所內以每顆三十元價格賣二顆橘色搖頭丸給綽號「阿國」之男子等語；由警詢之記載可見警員逮捕上訴人時並不知道上訴人有販賣毒品之行為，上訴人在警員未發覺前自動供出有販賣二顆毒品予「阿國」，顯然合於自首之規定。然原審對此並未審酌，有應適用之法則未予適用之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢及第一審羈押庭訊問時之自白，扣案之第四級毒品硝甲西泮丸錠四百二十二顆（驗餘淨重七七點六八一○公克）及裝盛硝甲西泮用之外包裝袋五個、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年十一月二十二日（）安鑑字第○二○○三號鑑驗通知書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第四級毒品之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第四級毒品部分罪刑之判決（處有期徒刑三年二月），駁回該部分上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱購入之第四級毒品係供自己施用，並無販賣云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）原判決已說明：上訴人於第一審羈押庭接受訊問時已明確表示其未施用第四級毒品硝甲西泮等語（見九十五年度偵字第六○○四號偵查卷第六一頁），其嗣後改稱硝甲西泮毒品是供自己施用云云，已堪置疑。況以上訴人本次所購入上開含第四級毒品硝甲西泮成分之丸錠數量甚為龐大，依毒品容易受潮、變質、不易保存之特性，上訴人取得如此高量之毒品，已與一般施用者，食用毒品所需持有之毒品量，顯不相當，反更足徵上訴人於警詢及第一審羈押庭訊問時所供販賣第四級毒品之情屬實。堪認上訴人確實有於九十五年二月間購入含有硝甲西泮毒品成分之丸錠後，將其中二顆丸錠，以每顆三十元之代價販售予綽號「阿國」之成年男子施用，甚為明確等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人販賣第四級毒品之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使。縱上訴人販賣之數量及利潤不多，並無礙其販賣犯行之成立。至於詳細之販賣時、地，因上訴人嗣後堅不吐實，已無從查悉，原判決認定既無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，尚難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。（二）刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。本件係警員以上訴人涉違反毒品危害防制條例罪嫌，持台灣台北地方法院核發之搜索票，前往上訴人居住之房間執行搜索而查獲上訴人，並當場扣得其持有含有第四級毒品硝甲西泮成分之丸錠四百二十二顆、第二級毒品甲基安非他命、含第二級毒品MDMA、MDA 成分之丸錠八十一顆等物，其犯罪事實之一部已被發覺，上訴人於警詢時縱陳述其販賣二顆含硝甲西泮成分毒品之丸錠予「阿國」等情，亦不合乎自首之要件。上訴人上訴意旨，係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。應認其此部分上訴為不合法，予以駁回。至於上訴人持有第二級毒品部分，業經原審判決確定並移送台灣台北地方法院檢察署執行，有台灣高等法院檢察署九十八年二月三日檢紀號字第○九八○○○○一一五號函一份在卷可憑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

K