最高法院九十八年度台上字第一四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四八一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一一六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵瀆字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○依法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案之妥當性。而刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時並審酌一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定最低刑為有期徒刑七年，刑度不得謂不重。然而詐取財物之原因及財物多寡不同，犯罪情狀未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低刑卻同為有期徒刑七年，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件上訴人係嘉義縣溪口鄉鄉民代表會秘書，其於產假期間承代表會主席之命購買該鄉鄉長就職賀禮，因一時貪念，浮報金額，詐取不法利益新台幣（下同）一千四百元。然上訴人係於產假期間犧牲假期為政府機關辦事而觸法，不法所得僅一千四百元，客觀犯行與主觀惡性非重，其所為在客觀上是否不足引起一般人之同情而得減輕其刑，不無研求之餘地。乃原判決疏未審酌上訴人所為是否合於刑法第五十九條之規定而得減輕其刑，以符合比例原則，要難謂為適法。㈡證人許綉茹於第一審法院證稱：「（問：銷貨日報表填寫的流程為何？）我們有時候賣完就寫了，有時候有客人就等有空再寫」、證人紀信成亦證述：「（問：銷貨日報表登載，以前有無發生過？）幾乎每月都會有多個幾百元或少個幾十元」。是依上開證人所述，渠等填寫銷貨日報表並非完全沒有誤寫，則上訴人於原審聲請傳喚證人張文東（上訴人配偶）欲證明「九十五年二月二十六日係請產假，並未外出購物」，並非顯無調查之必要。乃原審未依上訴人聲請傳喚證人張文東到庭作證，遽為上訴人不利之判決，即有調查未盡之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，為此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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