最高法院九十八年度台上字第一六四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李成功律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第三六四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七六九、一九四四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年；又共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年，同時定應執行之刑有期徒刑拾捌年，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「衍生證據」，若被告或訴訟關係人對該通訊監察紀錄譯文之真實性有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能逕以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。原判決認定上訴人犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，理由說明係採取卷附通訊監察通聯紀錄及錄音譯文所載內容為依據，而為不利上訴人之認定。然上訴人辯稱：關於監聽譯文證據能力之意見，涉及法律專業，上訴人並無能力為正確適當之意見陳述，且已對原選任法律扶助律師之辯護態度存有疑義，該律師於原審民國九十七年八月二十七日準備程序時，當庭對通訊監察內容表示「無意見」之陳述，不能作為判斷有無證據能力之依據等語；而上訴人另行選任辯護人後，已於九十七年十月九日所提答辯狀就證據能力之意見陳明：「卷內監聽譯文甚多部分並非依通話實況逐句譯記，而僅係譯文製作人之簡短意見，故否認其證據能力。」另於該狀陳稱：至於所指「先約在I DO」乙節，譯文記載並非「真實之對話」，而僅係譯文製作人添加之註腳：「研究後要約I DO汽車旅館，志偉要和老闆一起過去」等語。又原審於九十七年十一月十二日審理時，選任辯護人就審判長訊問：「對於曾廣慧案件之台灣板橋地方法院檢察署通信監察書、通話監聽內容之譯文有何意見？」時，再次陳明「如書狀所載。」有當日審理筆錄可稽。上訴人既已爭執該監聽譯文之真實性，自應勘驗錄音帶內容以明對話內容是否與譯文相符。然原判決僅說明該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而上訴人於審理時亦對該通訊譯文之內容表示無意見，是以卷附之通訊監察譯文，自有證據能力等語。顯未詳究該監聽譯文係屬監聽錄音帶之派生證據，未經合法調查其內容之真實性，亦未於判決理由說明有何不能調查之情形，逕採移送機關製作之監聽譯文為不利上訴人之認定；難謂無違背證據法則及理由不備之違誤。（二）、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由；又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。原判決理由說明：「其（證人曾廣慧）於原審（即第一審）訊問時之證詞並不實在，是以曾廣慧前開供詞中，除本院認定構成犯罪部分外，其他既乏補強證據證明與事實相符，自難採為認定事實之基礎。」乃對於曾廣慧前後歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，未於判決內論敘說明，亦有理由不備之可議。又原判決理由復稱：「至證人曾廣慧於原審（即第一審）審理中之證詞，雖有諸多與事實不符，但關於被告（即上訴人）販賣海洛因、甲基安非他命之次數、時間、地點、價格及數量，均有通訊監察譯文在卷可佐，自足採信。」等語。惟剔除曾廣慧於第一審審理中之證詞，通訊監察譯文似無原判決犯罪事實 (一）所認「嗣曾廣慧、甲○○雙方再以上開門號互相聯絡並數度更改會面地點，末終議定於桃園市○○路與三民路口交易」等內容；亦無原判決犯罪事實（二）」所認「直接約在桃園縣龜山鄉○○路路邊會面交易」之談話內容。所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，猶有證據上理由矛盾之違背法令。（三）、未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有審判不可分之關係外，法院不得加以審判，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。第一審判決認上訴人於九十六年七月六日或七月七日該二日之某日下午

五、六時許，販賣海洛因半錢（新台幣一萬二千元）與曾廣慧部分，未在起訴範圍，亦無公訴人所指與起訴有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係。原判決認此部分不能證明上訴人犯罪，則撤銷第一審判決時，僅於理由說明即可。然原判決卻謂公訴人指此與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁第九至十五行、第十八至二十頁），洵有未受請求之事項予以判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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