最高法院九十八年度台上字第一六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二十二日第二審判決（九十七年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九０八八、二九０八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於持有具有殺傷力可發射金屬或子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國九十五年十二月八日假釋出監後某時起，自不詳姓名者取得具殺傷力之改造手槍乙支、九mm制式子彈乙顆、金屬彈殼組合直徑八‧九mm金屬彈頭而成之改造子彈乙顆而無故持有之。嗣於九十六年五月九日晚間九時三十五分許，上訴人隨身攜帶上開槍、彈，搭乘王人鋒所駕駛之Ｙ四－四一二號營業小客車，竟另基於殺人之犯意，於該車行至高雄縣鳳山市○○○路八十九號前時，自右後座持上開改造手槍朝王人鋒頭部右側擊發，擊發之銅質彈頭自王人鋒右外耳道上七公分、前一公分處進入，經過右顳部形成六〤四公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板一‧三〤一公分，內板二〤一‧三公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦、左顳葉進入左側頭骨形成內板一‧七〤０‧五公分及外板二‧五〤二公分之穿通口，最後停留於左外耳道上九公分、前四公分頭皮帽狀腱膜處，並致周邊謀狀腱膜出血五〤三公分，造成王人鋒頭部嚴重受傷。王人鋒遭槍擊後，因行車失控撞擊停放上址門前曾振男所有之ＹＵ－五一六二號自小客車後，上訴人即持上開改造手槍乘隙開啟右後車門逃逸，惟將經擊發子彈之彈殼乙枚及上開制式子彈乙顆遺留車上。嗣曾振男聞聲下樓，發覺上情，立即報警，並攔下路過之救護車將王人鋒送醫救治，延至九十六年五月十一日上午八時許，仍因中樞神經損傷不治死亡。嗣經警循線於同年十月十日下午四時許，在高雄市○○區○○路口時查獲上訴人等情。因而維持第一審關於論處上訴人殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）二罪罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。故審理事實之法院，對於案內與待證事實有重大關係，且與被告利益攸關之證據，自應依法調查，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然違背法令。依卷附上訴人所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，上訴人於案發當日即九十六年五月九日上午八時十二分五秒，及案發後之當晚十時四十分四十六秒之通訊紀錄，通訊台基地位置均為「台南縣佳里鎮○○里○○路二九－一七九號七樓」（見警卷二第五十一頁），上述當日晚間之通訊紀錄，距案發時間僅一小時五分，則上訴人於原審辯稱案發時其不在場，似非全然無據。原審雖依據警員王超民證稱：其由案發地點開車至台南縣佳里鎮測試，一小時之內可到等語，認上開通聯紀錄不能為上訴人有利之證明（見原判決理由貳、一、㈥）。然王超民測試時之客觀情形（如天候、時間、起迄點、詳細行駛路線、路況等），及其測得之數據資料如何？有無測試紀錄？又依證人邱志鵬、潘振達所述及監視錄影照片所示，案發後上訴人係倉皇徒步逃離現場，則其有無立即取得交通工具，並於一小時內抵達台南縣佳里鎮之可能？原判決對此均未調查審認，遽行判決，已嫌率斷。再查依第一審判決附表編號一、二所載，上訴人在「九十六年五月九日下午五時三十分許至十日上午七時四十分許間某時」，及「九十六年五月九日下午九時至五月十一日上午八時許某時」，分別於台南縣佳里鎮○○路五七七巷一弄十四號、同鎮○○路一九一號兩處竊取自用小客車各乙輛及現金等物品。而上開行竊時間，與本案案發時間顯有重疊之處，設若上訴人於九十六年五月九日晚間九至十時之間，在台南縣佳里鎮行竊，自不可能分身在高雄縣鳳山市犯下本案。如上訴人在案發前即已竊得小客車，則何以上訴人未駕駛贓車，而係搭乘被害人駕駛之計程車犯案？如係本案發生在前，則上訴人於案發後既已逃離現場返回台南縣佳里鎮，有無再竊取自用小客車之必要？另依卷內資料所示，上訴人所使用之行動電話，除上述0000000000號外，另有0000000000號（以其姐林玉芳名義申請），該支行動電話案發當日之通訊情形及基地台位置如何？能否藉以判明案發前及案發當時上訴人之行蹤？以上各節，均與上訴人是否出現在案發現場，及證人邱志鵬、潘振達、秘密證人Ａ一關於上訴人之指認是否可採之判斷攸關。案關重典，自有詳予調查釐清之必要，而原判決均未斟酌審究，亦未為必要之論述說明，其審理自有未盡。

㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行前，因意圖犯某特定之罪，而非法持有槍砲、子彈，並持以犯該罪，則兩者間有方法行為與目的行為之牽連關係，自有修正前刑法牽連犯規定之適用。如早已非法持有槍砲、子彈後，始另行起意犯罪，兩者間並無牽連關係，應以數罪併罰論處。本件原判決認上訴人所犯非法持有改造槍枝罪，與殺人罪犯意各別，應分論併罰。然原判決於事實欄僅含糊記載上訴人「於九十五年十二月八日假釋出監後某時起」，非法持有上述改造手槍乙支、制式子彈乙顆、及改造子彈乙顆云云，並未明確認定上訴人持有上開改造手槍、子彈之時間，且原判決於理由內復未記載其認定上訴人持有上開槍、彈之始時所憑之證據及認定之理由，則原判決關於上訴人非法持有改造手槍部分，已有判決不載理由之違法。又設若本件持槍殺害王人鋒部分之犯行，果真係上訴人所為，另證人林慶楨於警詢時所為，上訴人於九十六年五月十一日下午

六、七時，曾出示皮包內之手槍予其觀看之陳述（見偵字第二九０八八號卷第一０五頁），即使屬實，亦僅能憑以論斷上訴人於案發當時及事後持有槍、彈等事實，對於上訴人係何時、基於何種目的持有上開槍、彈之證明，並無關聯。而原判決對上訴人持有上述槍、彈時間及原因如何？其持有之始，是單純持有，抑或意圖供殺害王人鋒而持有？均未調查審究，詳細認定，此部分事實不明，致上訴人如有本件犯行，則其所犯非法持有改造手槍罪與殺人罪間之關係如何，本院亦無從為法律上之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又沒收為從刑，應附隨於主刑宣告，本件第一審判決主文，將扣案之制式子彈及未扣案之改造手槍，分別於判處上訴人非法持有改造手槍罪刑及殺人罪刑時重複宣告沒收，自欠允洽，案經發回，宜一併注意糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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