最高法院九十八年度台上字第一六七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六七一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第七四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五一六五號，九十三年度毒偵字第二三

二一、三一一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由欄內先謂：扣案之第二級毒品甲基安非他命二包及電子微量磅秤（下稱電子秤，係員警合法搜索及拘提被告甲○○時附帶搜索扣得，且與本案具有關聯性，而有證據能力；嗣卻說明該二包甲基安非他命數量不多，搜索扣得之時間亦有間隔，不足資為公訴意旨所指蕭穎澤向被告購買甲基安非他命之補強證據，一面謂「與本案具有關聯性」，一面又稱「不足佐證販毒之補強證據」，理由相互齟齬；另電子秤部分與本案之關聯性如何？何以不能引為本案之補強證據？況此二者業經原檢察官併列為補強證據，原判決摒棄不採，未詳細闡析其理由，自有可議。㈡、依原判決引用證人張建興於偵查中所述，張建興除眼見「一方交付毒品、一方交付金錢」外，更明白證述親見購毒者當場施用毒品，購毒者亦證實「買毒」及告知施毒（粗的）有不想睡之效果。然原判決竟認張建興僅僅目擊「一方交付毒品、一方交錢」，並謂「其原因或有多端」，所述與前揭供述資料不符，顯屬憑空論斷。又張建興其餘關於其詢問購毒者之情形，及其所稱另有來自斗六之人在該處施用毒品，並聽聞被告表示該人係向其買藥等積極見聞之證詞，何以不足為不利被告之認定？亦未見說明，是原判決之論述基礎即有與卷證不符並理由不備之違誤。㈢、證人張建興前開「目擊販賣、親見當場施用並詢問購毒者，購毒者亦證實『買毒』、告知施毒有不想睡效果；被告亦告知來者買藥（買毒）」等陳述，按之證據法則，乃超然、客觀之第三人證詞，依法並無須補強證據佐證真實性之規定，是原判決謂須補強證據云云，適用法則已有不當。且張建興復於偵查中明確表示因顧慮安全問題，不願與被告對質，其後審判時果然屢傳不到，迄至上更㈠審到庭所謂：「我是看到一個年輕人在賣毒品給別人，但那年輕人不是在庭的甲○○」云云，顯係屈於前述壓力、害怕甚或已遭被告施壓情形下所為之變更說詞，何有真實性可言，原判決疏未盱衡以上情節，而未依法裁量取其先前足認真實之證詞，竟以「前後出入不一」作為挑剔先前證詞之理由，不無認定事實與證據取捨之職權行使失據，並採證違背情理之謬誤。何況除前揭證述內容外，張建興尚有被告販毒時間在晚上十點多至凌晨一、二點，檳榔攤大門關閉後由小門進出交易等證言，並就所見現場位置及施用器具繪圖存卷，而張建興並非施毒之人，苟未親身見聞何能清楚描述？其先前證言應屬可信，乃原判決未見及此，其證據取捨之職權行使即未臻適法。㈣、證人蕭穎澤迭次證述向被告購買甲基安非他命，雖其所述開始購買時間有「民國九十三年四月十幾日」與「九十三年四月底」之出入，然人之記憶，對於日常瑣事，最易遺忘者首推時間，因人、事、地均屬固定不變，惟「時間」則時時刻刻流轉，故除非特定重大事件，人對時之概念必定模糊，尤其購毒之人因長時反覆甚或交錯購買，有關買毒時間之陳述尤易混淆，是此細微之不合，核與其「向被告購買系爭毒品」證詞之基本真實性無所妨礙，本案歷審均為被告確有販毒罪刑之判決，乃原判決反於歷審判決之證據取捨判斷，斤斤於微末枝節而為無罪認定，不無採證違背證據法則之瑕疵。㈤、退而言之，下列證據資料，與蕭穎澤之證言相互利用，是否毫無補強證據價值，非無斟酌之餘地：①、蕭穎澤在另案所為之證言如果無訛，足見其與被告除有共同販賣第一級毒品海洛因犯行外，顯尚有共同販賣甲基安非他命之事實，是扣案之甲基安非他命三包，雖為其為被告「送貨（販毒）」之代價，實質上可謂被告所販賣，僅僅應付價金以「送貨」勞務代之而已，依法似無不可作為被告販賣甲基安非他命毒品之補強證據，原判決置二者間之關聯性不論，徒以「被告贈送扣案毒品時間，與證人蕭穎澤指證販毒時間不同」而否定其補強證據之地位，採證自有瑕疵。②、張建興之證言部分，縱認不足以獨立嚴格證明被告有販賣甲基安非他命毒品之事實，然其目擊被告販賣時間與蕭穎澤購買甲基安非他命，旋以收受甲基安非他命為送貨（販毒）代價之各該時間相近；所見被告於檳榔攤內販毒情節，與蕭穎澤於檳榔攤內販毒、施毒情節亦有相當程度之吻合，暨因其檢舉結果，被告確遭警方查扣甲基安非他命二包等情，則於證據評價上，至少此部分證言應認得為擔保蕭穎澤證詞真實性之補強證據至明。③、被告因張建興之檢舉，而為警扣得甲基安非他命，蕭穎澤亦證稱其遭查扣之甲基安非他命係所謂「送貨」之代價，足以印證被告所有之甲基安非他命絕非自用一途；又電子秤多用於販毒之分裝秤量，兼以被告坦承持有扣案電子秤約一年，及其與蕭穎澤之通聯紀錄互核以觀，何以不足作為擔保證人蕭穎澤證言真實性之補強證據？原判決漏未就電子秤、通聯紀錄部分評述是否具有補強證據價值之理由？況被告有關取得電子秤原因，有多種不同說詞；就其與蕭穎澤之通聯紀錄部分，亦有其未使用電話，或行動電話偶爾借予朋友使用之歧異辯解，再參以扣案電子秤係以尿布包裹放置嬰兒車內，顯屬供販賣毒品所用之掩飾，原判決此部分之論斷不無違背採證法則與理由不備之欠當。㈥、證人黃武健是否曾贈送被告扣案電子秤？蕭穎澤所陳：我聽「朋友」說，被告有在賣甲基安非他命，才去買等語，所稱之朋友係何人？張建興供稱「其中一個有（施）用的，叫志豪」者究竟何人？與其另陳「（問：你為何檢舉甲○○？）因為我聽到人家說甲○○要我太太幫他賣這個（指毒品）」、「當初我去檢舉是因為我怕我太太吃藥」，又係聽聞「何人」所說及其妻之說詞為何？被告於原審聲請傳訊證人即被告之妻顏德嫺，查證有無見過蕭穎澤向被告購買甲基安非他命。乃至蕭穎澤與被告遭查扣之甲基安非他命依其成分分析，兩者是否為同一來源？

以上攸關本案補強證據甚或直接罪證之有無，原審皆未傳訊釐清，似亦不無審理職責未盡之疏誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命（起訴書載為安非他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，於不詳時間、地點，販入甲基安非他命（數量及價格均不詳）後，分別為：⑴於九十三年四月之期間內，在被告與其妻顏德嫺共同經營位於彰化縣大村鄉○○路○段九十五之一號旁之福臨檳榔攤，先後數次，以每一小包新台幣（下同）五百元之價格，販賣甲基安非他命予蕭穎澤。⑵於九十三年六月間某日夜間某時許，在上開福臨檳榔攤內，以每一小包五百元、一千元之價格，販賣甲基安非他命各一包予二不詳姓名年籍之人士，適為在該檳榔攤內尋妻之張建興所目擊等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，以：公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人蕭穎澤、張建興於偵查中之證言，張建興所繪之二名不詳之人購買毒品之位置圖及渠等施用毒品之工具圖，扣案蕭穎澤持有之甲基安非他命三包、被告持有之甲基安非他命二包、電子秤為其論據。訊據被告堅決否認有販賣甲基安非他命犯行，經查：證人蕭穎澤就其向被告購買毒品之時間，究係自九十三年四月底，抑或自九十三年四月中旬，前後證述內容不同，其真實性存疑。蕭穎澤於九十三年五月十九日遭警查獲時扣得之甲基安非他命三包，據起訴書所載，係其於當日凌晨三時許自被告處收受，顯不足作為蕭穎澤於「九十三年四月間」向被告購買甲基安非他命之補強證據。且蕭穎澤就該三包甲基安非他命之來源，歷次供述皆不相同，互相矛盾，實難遽為不利於被告之認定。證人張建興於偵查中所述，應係指其看見一方交付毒品、一方交付金錢，惟販賣毒品係重罪，且為政府嚴加查緝，故販賣毒品者無不私下祕密進行交易，鮮有第三人在場時仍毫不避諱如常交易之可能，張建興並非參與交易毒品之人，則被告豈可能於其在場時進行毒品交易？況其所見一方交付毒品、一方交付金錢之行為，原因或有多端，自難遽認其所見情形即係被告販賣毒品。又張建興於偵查中所述買受毒品者之二名不詳男子之年籍、住址、連絡方式均不詳，無從調查是否確有其人，張建興於上更㈠審復證稱：是看到一個年輕人在賣毒品給別人，但那年輕人不是在庭之被告等語，故張建興上開陳述亦難採為不利於被告之認定。另警方於九十三年七月九日在福臨檳榔攤扣得之甲基安非他命二包，數量不多，時間亦有間隔，不足資為上述公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命予蕭穎澤，及二位不詳之人之補強證據。況被告本身施用甲基安非他命惡習，則其辯稱扣案之甲基安非他命二包係供自己施用，即堪採信。本件除蕭穎澤、張建興分別所為不利於被告之單一陳述外，別無其他佐證，尚屬不能證明被告犯罪等情。因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判諭知被告無罪。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆。原判決理由二、㈡旨在說明扣案之甲基安非他命二包，係合法取得之證據，有證據能力；原判決理由五、㈤關於該二包甲基安非他命查扣之時間，與被告被訴販賣甲基安非他命之時間相隔久遠，欠缺關聯性部分之論述，係就證據證明力所為之判斷，相互間並無齟齬，原判決自無上訴意旨所稱判決理由矛盾之違法情形。㈡、犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第十七條所明定。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。而所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之。本件蕭穎澤指稱向被告購買甲基安非他命之時間為九十三年四月間，而警方於九十三年五月十九日查扣蕭穎澤持有之甲基安非他命三包，及於九十三年七月九日查扣被告持有之甲基安非他命二包，時間上相隔久遠，該等扣案之甲基安非他命，與被告有無販賣甲基安非他命與蕭穎澤之待證事實，難認有密切之關聯性；張建興所為被告於九十三年六月間販賣毒品與不詳之人部分之陳述，與被告有無販賣甲基安非他命與蕭穎澤之待證事實無關；被告與蕭穎澤間之電話通聯紀錄，係被告指使蕭穎澤代為販賣第一級毒品海洛因聯絡之用（被告販賣第一級毒品部分已判處罪刑確定），扣案之電子秤係被告分裝海洛因之用，業據原審法院前審（九十六年度上重更㈢字第六五號）審認明確，均難認與被告有無販賣甲基安非他命與蕭穎澤之犯行有何關聯。原判決因認蕭穎澤所為曾向被告購買甲基安非他命之陳述，除本身已有瑕疵外，並無補強證據足以擔保其真實性，自無違反證據法則可言。至於判決未敘明扣案電子秤不足資為補強證據之理由，與全案情節顯無影響，自非適法之第三審上訴理由。㈢、證人供述前後不符或有矛盾時，事實審法院自可就其前後陳述相異情形，本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。本件證人張建興關於其所見從事毒品交易之人究竟是否為被告，所供前後不符，原判決因認其於偵查中所為之陳述，尚難採為不利於被告之認定依據，業已依據調查證據所得，詳細敘明其所憑之理由，核與經驗法則及論理法則無違。

原判決此部分所為論斷，核屬事實審法院職權之適法行使，自不能任意指為違法。㈣、事實審法院並無蒐集證據之義務，法院應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，且其調查之範圍亦應以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，並不包括蒐集證據在內，案內所不存在之證據，事實審法院並無為發見真實，應依職權從各方面詳加調查之必要，亦無從就卷內所不存在之證據資料予以審酌。按被告於原審聲請傳喚其妻顏德嫺部分，原判決已載明無傳喚必要之理由（見原判決理由五、㈤）。另本件檢察官在原審並未聲請傳喚證人黃武健、蕭穎澤、張建興，就扣案電子秤是否為黃武健贈送，及蕭穎澤、張建興所稱之「朋友」、「志豪」等人予以查證，且上述事項，或與本件之待證事實無關，或僅出諸於傳聞，原審未為無益之調查，自不違法。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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