最高法院九十八年度台上字第二０一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二０一二號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月五日第二審判決（九十七年度上訴字第四六七八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品（三罪，各處有期徒刑十六年，褫奪公權八年），販賣第二級毒品（三罪，各處有期徒刑七年二月，褫奪公權四年）各罪刑，駁回其於第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。原判決事實記載：台北縣政府警察局蘆洲分局員警，接獲鍾明學檢舉而前往上訴人住處查訪後，於民國九十六年九月三十日下午六時二十五分許，持第一審法院核發之搜索票前往上訴人住處搜索，在上訴人房間查獲第一級毒品海洛因十小包（毛重三十九點四九公克，淨重三十五點七九公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘毛重四點七六三公克）、電子秤二台、吸食器一組、玻璃球吸食器三個、分裝匙二支、分裝袋二百十一個、黑色易利信行動電話機一具（含0000000000行動電話門號卡一張）、摩托羅拉行動電話機一具（含0000000000行動電話門號卡一張）、ＷＩＮ２銀灰色行動電話機一具（含0000000000行動電話門號卡一張）、現金新台幣（下同）七萬六千三百元等情。於理由內先說明：蘆洲分局員警前往上訴人住處搜索，搜獲第一級毒品海洛因十小包（毛重三十九點四九公克，淨重三十五點七九公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘毛重四點七六三公克）、分裝匙二支、分裝袋二百十一個、磅秤二台等物，……前揭查扣之海洛因之數量非微，其中六包米白色塊狀六包，合計淨重二十九點八三公克，純度百分之八十三點三八，除足供上訴人自用外，若再用以轉賣賺取價差，已屬綽綽有餘，分裝匙、分裝袋及磅秤均為可供分裝販賣海洛因所用之物。

蘆洲分局員警經鍾明學之指證，於九十六年九月三十日下午六時二十五分許，前往上訴人住處搜索，搜獲第一級毒品海洛因十小包（毛重三十九點四九公克，淨重三十五點七九公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘毛重四點七六三公克）、分裝匙二支、分裝袋二百十一個、磅秤二台等物，前揭查獲之甲基安非他命三包，除可供上訴人自用外，尚可轉賣以賺取價差，分裝匙、分裝袋及磅秤，均為可供分裝販賣甲基安非他命所用之物（見原判決第十頁第三至二十行、第十三頁第十二至十六行）。似認定事實欄所查扣之毒品海洛因及安非他命及分裝匙、分裝袋、磅秤等物，與上訴人販賣毒品有關。惟理由欄沒收部分卻敘述：扣案之第一級毒品海洛因十小包（其中米白色塊狀六包合計淨重二十九點八三公克、米黃色塊狀一包淨重一點七九公克、粉末二包合計淨重零點三五公克、粒狀一包零點八二公克）、第二級毒品甲基安非他命三小包（驗餘總毛重四點七六三公克）雖係違禁物，扣案之電子磅秤二台、分裝匙二支、吸食器一組、玻璃球三個、分裝袋二百十一個（第一審判決書誤載二百零三個），雖屬上訴人所有，惟均無證據證明與上揭犯行有關，均不諭知宣告沒收等語（見原判決第二十頁第三至十四行），不無理由矛盾之違法。

（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載：九十六年六月下旬某日，綽號「毛毛」之鍾明學持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號與上訴人聯絡後，雙方在上訴人住處附近碰面，上訴人將第二級毒品甲基安非他命一包（約重一公克）交予鍾明學，並自鍾明學收取二千五百元，販賣甲基安非他命予鍾明學既遂一次等情，乃理由說明：對於鍾明學向上訴人購買甲基安非他命時間，偵查及第一審雖證稱係在九十六年六月下旬，然同時亦表示：「正確時間我不記得」、「我有跟上訴人買過一次安非他命（甲基安非他命），但時間我忘記了」，依卷附之鍾明學持用之0000000000行動電話門號自九十六年六月十五日起至同年月三十日止之雙方通聯紀錄，無與鍾明學所指與上訴人聯絡所撥打之0000000000行動電話門號之通話紀錄，鍾明學所稱係九十六年六月下旬，向被告購買甲基安非他命，顯然記憶有誤所致，其向上訴人購買甲基安非他命時間應為九十六年六月間（十五日之前）某日等語（見原判決第十三頁第十七至三一行）。所認定上訴人販賣甲基安非他命予鍾明學之時間與事實記載不符，事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。且所憑以認定上訴人販賣甲基安非他命予鍾明學時間之0000000000行動電話門號之通話紀錄，原審於審判期日，並未依規定提示，使上訴人辨認，予以上訴人辯論該證據證明力之適當機會，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決以上訴人販賣海洛因給詹建輝之次數僅有三次，其販賣之價格合計亦僅二千元及巧克力機一支、行動電話ＳＩＭ卡二枚，顯見其販賣數量非鉅，且販賣對象僅詹建輝一人，因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以上訴人情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第五十九條之規定，均分別酌量減輕其刑等語（見原判決第十八頁第十五至二四行）。惟原判決又敘述審酌上訴人無視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣上訴人於原審審理時均仍飾詞圖卸其責，所為應受有相當程度之刑事非難等語（見原判決第十九頁第五至十行），作為量刑之參考。前後犯罪情狀說法不一，亦有判決適用法則不當及理由矛盾之違背法令。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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