最高法院九十八年度台上字第二四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃慕容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後量處有期徒刑十五年，褫奪公權五年，並為沒收等相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但上開法條既無如同條例第十八條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第三十八條第三項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第十九條第一項規定諭知沒收。本件原判決以：扣案Ｚ000000000號行動電話，係上訴人所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。然卷查Ｚ000000000號（易付卡）行動電話之持機人為DUMO HAIZEL CARIASO ，該機之開通日期為民國九十三年三月十八日，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料一件存卷足佐（見一審卷第一三六頁）。上訴人於為本件犯罪時，該Ｚ000000000號行動電話似非上訴人所有，依前揭說明，即不得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。原判決誤認該行動電話屬於上訴人所有，並依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，嫌有判決適用法則不當之可議。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併注意，並依調查證據所得之資料，為事實之判斷，及敘明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違誤。原判決援引證人楊景翔於警詢及偵查中關於向上訴人購買海洛因之證詞，資為認定上訴人本件犯行之主要論據之一。但楊景翔曾因於台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一八號上訴人涉嫌販賣毒品案件（即本案）為證人，明知其所施用之毒品，並非向上訴人購買，仍於九十四年三月八日檢察官偵查中供前具結，偽證稱：所施用之海洛因係向上訴人所購買，期間約從九十三年年中開始共買了一、二個月，每次買新台幣一千元約二十五毫克，均係撥打上訴人之行動電話與上訴人聯絡等語，於案情有重要關係之事項為虛偽之陳述等情；經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第八十號判處有期徒刑四月在案，有該判決在卷足憑。如上開認定屬實，則上訴人所辯其未販賣海洛因予楊景翔乙節，即非無據，原審就上開有利之證據，未敘明其取捨判斷之理由，併欠允當。㈢、楊景翔於警詢證謂：其購買海洛因係先撥打Ｚ000000000號行動電話予「阿宏」，對方囑其改撥Ｚ000000000等語。而依卷附通聯紀錄亦顯示：楊景翔於九十四年一月十七日十六時六分四秒固曾撥打上訴人持用之Ｚ000000000號行動電話，但之前於同日十六時三分五十七秒至五分二十五秒，確先撥打Ｚ000000000號行動電話乙端（見一審卷第一七三頁）。是楊景翔上開供述若屬非虛，則Ｚ000000000號行動電話為何人持用？

其就上訴人販賣毒品犯行是否知情？此與上訴人本件犯行有無共同正犯或幫助犯之認定攸有關係，原審未予釐清究明，遽行判斷，亦有調查職責未盡之違法。上訴人上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ