最高法院九十八年度台上字第二七三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七三五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第三九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七月），提起第二審上訴，原判決以其未依據卷內訴訟資料具體指摘第一審判決採證、認事、用法、量刑有何違法或不當之處，屬上訴未敘述具體理由，因認其第二審上訴不合法律上程式，予以駁回，已詳敘認定之理由。再按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以一次為限。所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。上訴人固曾自民國九十七年六月二十日至財團法人長庚紀念醫院基隆分院情人湖院區開始替代療法，有所提美沙冬替代療法服藥證明書在卷可憑，惟本件係其於該治療中九十七年十月二十一日再度施用毒品，經警查獲，自無毒品危害防制條例第二十一條第二項之適用。檢察官據以提起公訴、第一審及原審因予判處罪刑，均無不合。上訴意旨指摘原判決未調查上訴人自動就醫接受替代療法，逕予駁回其第二審上訴為不當云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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