最高法院九十八年度台上字第二七七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七七三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九七九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人即檢察官於聲明上訴書首載：「……認為原判決關於藥事法部分違背法令，應行提起上訴……」，於上訴理由中指稱：原判決就撤銷第一審判決部分，有主文與事實及理由相互矛盾之違法；又第一審檢察官不服第一審判決提起上訴，於上訴書中已指摘：「……本件原審（即第一審）在被告甲○○各罪之宣告刑上已宣告甚低之刑度，定其應執行刑時，又未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告刑罰之優惠……量刑實有未洽」，且定應執行刑無法與所依據之各該數罪之宣告刑分離而單獨存在，第一審檢察官顯非僅就第一審判決關於被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥各罪之定應執行刑部分，提起第二審上訴，原判決誤認第一審檢察官僅就被告所犯上開各罪定應執行刑部分，提起第二審上訴，於法有違等情。綜觀檢察官就本案之上訴全意旨，其係就原判決除被告被訴之妨害性自主部分外，均提起上訴甚明，合先敘明。

二、本件原判決認定本案經第一審判決後，第一審檢察官對第一審判決論處被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥罪刑部分，並未聲明不服，上開部分應已判決確定。又第一審檢察官指摘第一審判決關於就被告所犯上開各罪，定應執行刑為有期徒刑十年部分不當，為有理由。因將第一審判決關於定執行刑部分撤銷，並於主文欄第二項就被告所犯上開各罪，另定其應執行刑為有期徒刑十二年。惟查除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。第一審檢察官不服第一審判決，向原審提起第二審上訴，其於上訴書案由欄內記載：「上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院於中華民國九十七年十二月二十三日為第一審判決（九十六年度訴字第二五九七號），本檢察官於九十七年十二月三十一日收受判決正本，茲對於原判決聲明不服，提起上訴，並將上訴理由敘述如下……」（原審卷第十頁）等情，並未聲明僅就第一審判決關於定應執行刑部分提起上訴。第一審檢察官復於上訴理由內記載：「……本件原審（即第一審）在被告各罪之宣告刑上已宣告甚低之刑度，定其應執行刑時，又未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告刑罰之優惠……量刑實有未洽」（原審卷第十一頁）等情，已就第一審判決關於論被告以販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥罪，指摘第一審判決量刑均屬過輕而有不當。則綜觀第一審檢察官就第一審判決之上訴全意旨，其係就第一審判決關於論處被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥罪刑部分，均提起上訴，而非僅就第一審判決關於被告所犯上開各罪定應執行刑部分，提起第二審上訴。況合併所定之執行刑，既以俱發之罪各科之刑為基礎，即不能與所依據之各宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分，亦應認第一審檢察官已併就本案之上述各宣告刑，即第一審判決關於論處被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥罪刑部分，俱已提起上訴。乃原審就上情未詳予斟酌研求，遽認第一審檢察官僅就第一審判決關於被告所犯上開各罪定應執行刑部分，提起第二審上訴，並僅就該部分予以判決，致檢察官上訴意旨得據以指摘，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決雖認本案經第一審判決後，第一審檢察官對第一審判決論處被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥罪刑部分，並未聲明不服，上開部分應已判決確定，而僅將第一審判決關於定執行刑部分撤銷，並於主文欄就被告所犯上開各罪，另定其應執行刑為有期徒刑十二年。然合併所定之執行刑，不能與所依據之各該數罪之宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，已如前述。則有關係之上開各罪之論罪科刑部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ