最高法院九十八年度台上字第二七九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七九一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第八七七五、八七七六、八七七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回（甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○有罪部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月），併為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與構成犯罪有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實理由兩相一致，方為合法。本件原判決事實欄認定甲○○與陳柏州、綽號「小江」之不詳姓名男子基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由「小江」將因販賣而販入，數量不詳之第二級毒品大麻、含有甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之毒品錠、第三級毒品愷他命等物，指示陳柏州攜至甲○○住處，交由甲○○保管，再伺機販賣予不特定之人等情。如果無訛，似認定甲○○本於與陳柏州、「小江」基於共同犯罪之意思，本於犯罪之計畫，由「小江」購買第二級、第三級毒品，交由陳柏州轉由甲○○保管。然依原判決所憑甲○○於警詢時之供詞，甲○○似供稱員警在其住處查獲之物品為陳柏州所有，於民國九十六年三月一日晚間十一時至十二時間，親自持往其住處存放，以便陳柏州販賣；原判決所採陳柏州在警詢時之供詞，則謂上揭查獲物品係「小江」寄放在甲○○住處各云云（原判決第十二頁⑴、第十三頁⑷）。甲○○與陳柏州似均未供（證）述彼等與「小江」基於共同販賣毒品之計畫，先由「小江」販入系爭毒品，再由甲○○負責保管。原判決就甲○○與陳柏州、「小江」間如何具有共同販賣第二級、第三級毒品之謀議及分工，或甲○○如何本於共同正犯之間行為之分擔而保管上揭第二級、第三級毒品，並未說明其所憑之證據及理由，逕依甲○○持有「小江」販入之毒品，即認甲○○與陳柏州、「小江」具有共同正犯之關係，遽論甲○○共同販賣第二級毒品罪刑，自有理由不備之違法。甲○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應由本院將原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品罪部分撤銷，發回原法院更為審理。至原判決理由伍、關於甲○○無罪諭知部分，檢察官未上訴，業已確定，附此敍明。

上訴駁回（乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠原判決認定伊有販賣第三級毒品之犯行，然事實欄內未記載販售對象、數量、單價、時間、地點，理由內亦未敘明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認定甲○○交付價值新台幣（下同）二千八百元之愷他命予伊前往台中地區之不詳地點販賣予不詳姓名者，得款二千八百元，則於完成交易後，伊身上應無其他毒品。然伊為警查獲時，身上尚有愷他命五小包，自難謂同時扣得之二千八百元為販賣第三級毒品所得。原判決依憑同案被告不實之陳述而為不利伊之認定，自有證據上理由矛盾之違誤云云。

惟查，原判決依憑甲○○於警詢、偵查之證述及乙○○不利於己之部分自白，暨行政院衛生署管制藥品管理局九十六年四月二十五日管檢字第０九六０００四０六四號鑑定書、搜索筆錄、扣押筆錄、九十六年三月三十一日查獲原判決附表編號⒋所示毒品之照片、二千八百元等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○於九十六年三月三十一日販賣第三級毒品部分不當之判決，改判論處乙○○共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年七月；從刑如原判決附表編號⒋⒌⒍所示）；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於乙○○否認有本件販賣第三級毒品之犯行，乙○○辯稱：伊僅有施用毒品云云。經綜合調查證據之結果，認為卸責之詞，不足採信，已在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。經查，原判決依憑甲○○、乙○○分別於警詢、偵查時之陳述，及在乙○○身上查扣之二千八百元等證據，認定乙○○於九十六年三月三十一日晚間，由陳柏州指示乙○○前往甲○○住處取得第三級毒品愷他命，再持往台中地區不詳地點販賣予不詳姓名者，得款二千八百元，而有共同販賣第三級毒品之犯行。均已在理由內依憑調查所得之證據，逐一論述綦詳（原判決第十二頁至第十五頁）。而乙○○向甲○○取得愷他命出售得款二千八百元，既已扣案而為上訴人等與陳柏州、「小江」共同販賣第三級毒品犯行之佐證，員警於查獲乙○○之際，另在乙○○身上同時查獲愷他命，與乙○○有無販賣愷他命而得款二千八百元之事實，二者之間，亦無關聯。乙○○上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百零八條後段固規定，有罪之判決書並應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。至相關交易時間、地點為何，俱與販賣第三級毒品罪之構成要件無關，縱非明確，亦非必有礙於犯罪事實同一性之判斷。原判決未究明乙○○販賣愷他命之具體時間、地點及對象，並無調查未盡之違法。乙○○上訴意旨㈠徒執主觀之見解，再為事實或細節上之爭執，均非合法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ