最高法院九十八年度台上字第三三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三三六六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

宋永祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第三九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（即 Ketmine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法製造。

於民國九十七年五月間某日，在中國大陸珠海地區，向不詳姓名成年人習得製造愷他命之技術，返台後，即與綽號「阿賓」之不詳姓名成年男子共同基於製造愷他命之犯意聯絡，先由上訴人於九十七年九月七日前某日，出資新台幣（下同）八萬元，委請「阿賓」購買製造愷他命所需原料及相關器具，運至南投縣國姓鄉○○○段地號六六之九號工寮內，籌組愷他命製造工廠。上訴人再於九十七年九月七日下午二時許，利用網際網路對吳定軒等人佯稱願以每日五千元至一萬元之代價找人幫忙做化妝品，而利用不知情之吳定軒、吳永海、陳兆响 (均經不起訴處分確定）於製毒時至上述工寮內幫忙看顧爐火。迨同日下午四時許，上訴人將製造愷他命原料之鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱至二００℃溶解，旋交由吳定軒、吳永海、陳兆响攪拌鍋爐內愷他命之黑色水溶液至呈咖啡色黏稠狀物質，而製成愷他命毒品。嗣於同日晚上九時三十分許，為警在上開工寮內當場查獲，並扣得原判決附表一所示，含愷他命成分之物品，及上訴人所有供製造愷他命用之原判決附表二所示器具等情。因而維持第一審所為論處上訴人共同製造第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第二條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。原判決依憑上訴人之供述，證人吳定軒、吳永海及陳兆响之證言，內政部警政署刑事警察局鑑定書與法務部調查局函文，認定上訴人製造愷他命之行為達於一般製造愷他命流程之「異構化階段」，尚未至「純化階段」，所製之黑色溶液已含有愷他命成分等情。其雖以「純化階段」，僅為去除雜質使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，因認上訴人縱未完成「純化（結晶）階段」，亦已製造既遂，但並未說明其此部分論述所憑之依據，已屬理由欠備。

又警方於本件查獲現場扣得之原判決附表一所示之物，雖均含有愷他命成分，然是否已可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性，與該等物品是否屬毒品危害防制條例所指毒品、上訴人製造愷他犯行是否達於既遂等待證事項之認定至有關係，亦有詳予釐清之必要，且不難經由選任或囑託就該事項有特別知識經驗之人或機關、團體鑑定加以查明，乃原判決未遑為該調查，遽為不利於上訴人之判斷，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡該管公務員不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。上訴人於原審陳明本件案發之日，警員循線至製毒現場時，其適於該址屋外空地，甫見警員出示證件，於警方尚不知何人為犯罪人時，即主動供出自身製造愷他命之事實，繼並引領警員進入工寮，應符合自首之規定云云（見原審卷第六十三、六十四頁、第八十一頁反面）。原審雖曾傳訊證人警員陳志勇、廖宜宏及申石富，然彼等均證稱接獲線報時，猶不知製造毒品之犯罪人為何人，另陳志勇供證案發之日其並非率先進入製造毒品工寮之人，無從得知當時上訴人動態如何；廖宜宏則陳稱當天係由隊長先行前往現場查緝，其隨後到場時，上訴人已被押在現場；申石富亦供述當天因天色很暗，未曾見到上訴人等語（見原審卷第八十一、八十二頁）。是依彼等證言，警方據報似僅知上開處所有製造毒品犯罪之情，尚不知何人為犯罪人。至率先到現場接觸上訴人之警員究為何人？於上訴人主動供出製造毒品犯罪前，是否已據相關跡證得知上訴人可能為製造毒品犯罪之嫌犯？實情如何，仍欠明瞭，且攸關上訴人犯罪後是否自首之認定，對其利益有重大關係，自有詳為探求之必要，乃原審未詳加辨明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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