最高法院九十八年度台上字第三七０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決以民國九十六年十一月二十日警詢時，證人余章蒲係首位製作筆錄者，要無恐遭上訴人推諉罪嫌而先構陷上訴人之可能。惟當日上訴人與余章蒲等人係先遭警員帶回警局，警員再帶余章蒲外出查緝槍枝，上訴人乃乘機與劉繼永等人商議欲將相關犯行推由余章蒲承擔。惟因劉繼永私下將上訴人意圖告知余章蒲，余章蒲恐遭構陷，遂於警詢時虛稱係向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），此亦為余章蒲於第一審證述明確。上訴人於原審聲請傳訊余章蒲以證明上開所述屬實，原審未予傳喚，逕認證人余章蒲於第一審證詞與卷內事實不符，顯係迴護上訴人之詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於偵查中及第一審移審訊問時之自白、證人余章蒲於偵查中之證詞、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於轉讓禁藥（九十六年十一月中旬某日）部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱：九十六年十一月中旬係以成本價新台幣二千元轉讓甲基安非他命予余章蒲施用，並未販賣營利；偵查中為求交保始自承販賣甲基安非他命云云。上訴人選任辯護人辯稱：上訴人因父親中風，偵查中為求交保始坦承販賣甲基安非他命，證人余章蒲於第一審證稱未向上訴人購買甲基安非他命，其關於購買甲基安非他命之證詞前後不一，亦與上訴人供述不符，足見上訴人並未販賣甲基安非他命等語。又證人余章蒲於第一審證稱：九十六年十一月間某日，上訴人係轉讓甲基安非他命一小包供其施用，並未向上訴人購買甲基安非他命。九十六年十一月二十日製作警詢筆錄時，因聽聞劉繼永陳稱當日遭查獲之人均指稱甲基安非他命係向其購買，且其又不認識其他人，始指證稱係向上訴人購買甲基安非他命云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信；或係迴護上訴人之詞，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。再供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合上訴人之自白及證人余章蒲之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人辯解，認不足採；證人余章蒲於第一審有利上訴人之證言，係屬迴護上訴人之詞，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。本件上訴人選任辯護人雖於原審具狀聲請傳喚證人余章蒲，然余章蒲業於第一審以證人身分到庭作證，並於訊問時予上訴人及其選任辯護人充分詰問之機會，核無再行詰問之必要；且於原審審理時，經審判長訊問「尚有何證據調查？」上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第四七頁）；原審未再傳訊余章蒲，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨所指各節，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指之違背法令情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ