最高法院九十八年度台上字第三七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃勝文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五七０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六九六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有行為終了時為止。又槍砲彈藥刀械管制條例於民國九十四年一月二十六日修正公布，上訴人非法持有扣案槍、彈行為係自九十三年間繼續至九十七年二月十七日經警查獲，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處。原判決業已就此論述綦詳，要無上訴意旨所指有適用法則不當之違法情事。至於緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權裁量之事項，不得以原審未諭知緩刑，指為違背法令。上訴意旨指摘原審未諭知上訴人緩刑為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ