最高法院九十八年度台上字第三八一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三八一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳增機律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十七年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）原判決理由以卷附法務部調查局航業海員調查處承辦人徐宿良製作之電話0000000000號（黃靜芝所有）及00000000號（世海報關行所有）暨0000000000號（日盛公司林于豪所有）通訊監察報告（即監聽譯文，附於原審卷㈠第二一三至二二○頁），資為上訴人犯罪論據之一，併說明查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，依法得為證據等語（見原判決第五頁倒數第三行以下至第六頁第四行）。似認該通訊監察報告係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，然對於該通訊監察報告之作成，是否符合於例行性公務過程中，不間斷有規律記載之特性？如否，該傳聞書面，如何具有證據能力？原判決並未說明，有判決不載理由之違法。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。本件原判決認定黃正成之朋友高姓成年男子（姓名不詳，年約四、五十歲），要黃正成尋找人頭，並許以人頭費用及運輸費用各新台幣（下同）五十萬元為報酬，央請黃正成代覓一人為收貨人，自泰國運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區。黃正成與上訴人為貪圖厚利，竟予應允，並由黃正成自任運輸貨物之收貨人，以期兼獲五十萬元人頭費與五十萬元之運輸報酬。上訴人、黃正成與姓名不詳之高姓成年男子基於共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由高姓成年男子先交付十萬元予黃正成等情，惟於沒收時，則說明：未扣案之犯罪所得八萬七千九百元（高姓男子給黃正成十萬元，上訴人將其中之一萬二千元匯款給世海報關行【加上一百元之手續費及其他應付款】，故犯罪所得只剩八萬七千九百元）與共犯黃正成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等語（見原判決第一頁倒數第六行以下至第二頁第七行、第十一頁倒數第五行以下）。將運輸之成本報關費、手續費等扣除，僅諭知沒收該八萬七千九百元，自屬適用法則不當之違法。（三）毒品外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供運輸毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決撤銷第一審判決，其撤銷理由㈣記載：有關基隆關稅局如何會同調查員對本案運輸毒品之傢俱拆封，夾藏海洛因之傢俱一組共有一張桌子、八張椅子，毒品分裝成七袋，第一袋至第六袋，各裝海洛因九塊，第七袋裝海洛因六塊，夾藏海洛因之傢俱因數量體積龐大，現扣於基隆關稅局，且該傢俱應屬共犯高姓男子所有，第一審未予調查，亦未對該供運輸毒品之物（包含包裝毒品之紙箱外皮壹個）宣告沒收，均有未洽等語（見原判決第十頁倒數第六行以下至第十一頁第三行）。並於原判決主文諭知扣案之包裝毒品之紙箱外皮一個及木製傢俱一組（一張桌子、八張椅子）均沒收。然該毒品之外包裝七袋，總重三三二九點四○公克（見偵查卷第一四四頁法務部調查局民國九十六年十一月十二日調科壹字第○九六二三○七八一○○號鑑定書），既係共同正犯高姓男子所有，且屬供犯罪所用之物，原判決對此卻未說明有何不予沒收之理由，而未諭知沒收，亦有疏誤。（四）卷內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。經核原審九十八年五月五日審判筆錄，對於採為判決基礎之電話0000000000號（黃靜芝所有）及00000000號（世海報關行所有）暨0000000000號（日盛公司林于豪所有）通訊監察書及上訴人匯款後被拍下照片等重要之證據，均未向上訴人提示，令其陳述給予辯論之機會，乃竟採為判決之基礎，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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