最高法院九十八年度台上字第三八七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三八七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林仕訪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」及第三級毒品「愷他命」犯行，因而撤銷第一審關於民國九十六年九月二十六日販賣毒品暨定其應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年八月，並諭知相關之從刑；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年八月，及就該部分諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，並依法就前揭撤銷改判部分及駁回上訴部分定其應執行之刑為有期徒刑九年，及諭知應執行之相關從刑。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決並未調查有何補強證據，僅憑證人溫靖彥（下稱溫某）於警詢之指證，及通話內容不明之電話監聽紀錄，遽認伊有於九十六年九月初某日，以新台幣（下同）一千元之價格販賣數量不詳之「ＭＤＭＡ」及「愷他命」予溫某之犯行，自有不當。又溫某之警詢筆錄並未具有可信之特別情況，且其所述與卷內資料內容不符，原判決採為證據，亦有未合。再案發當時因警方要求伊掏出口袋內物品，致其口袋內供己施用之毒品一包因而掉入溫某車內，故該包毒品並非伊所販賣予溫某之物。原審未予詳查，遽以溫某車內所扣得之毒品一包作為伊販賣毒品予溫某之證據，顯有違誤。此外，原判決依據伊所持用門號0000000000行動電話，與溫某所持用之門號0000000000行動電話通聯之紀錄，認定伊有於九十六年九月初某日與溫某聯絡販毒事宜。倘若屬實，何以伊與溫某以上述行動電話聯絡之五十通電話監聽譯文中，並無伊與溫某有關交易毒品之對話內容？原審未予釐清，遽採為伊不利之認定，亦屬可議云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑溫某於警詢時之指證，並佐以警方在溫某車內查扣其甫向上訴人購得之「愷他命」一包及「ＭＤＭＡ」一顆，以及在上訴人身上扣得販賣毒品價金一千元，隨後又在上訴人住處查獲「愷他命」十七包及「ＭＤＭＡ」一包（其內有「ＭＤＭＡ」十四．五顆）。而依卷內中華電信股份有限公司所提供之電話通聯紀錄顯示，溫某所使用之門號0000000000行動電話，分別於九十六年九月一、三、五、七、八、十一、十二、十三、十四、十七、十九、二十、二十一、二十四、二十五、二十六日，與上訴人所使用之門號0000000000行動電話有多次通聯紀錄等情，本於推理作用，認定溫某所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳，並非單憑溫某在警詢之陳述，作為唯一之證據。上訴意旨謂原判決未調查其他補強證據，僅憑溫某於警詢之指證作為唯一證據，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

又溫某於警詢之陳述固屬「傳聞證據」，但原判決已說明：經第一審勘驗警詢錄音光碟結果，溫某於警詢時，係採一問一答方式進行，其回答之語調自然，所述意旨與筆錄所載內容大致相符。

而溫某於警詢時並未受任何刑求、利誘或脅迫等情，且其於警詢中供陳向上訴人購買毒品施用，係不利於己之陳述，虛偽陳述之可能性甚低；而其於警詢時較無心考量供詞之利害關係，且無來自上訴人在場之壓力，並無串謀而迴護上訴人之機會。況其為上訴人之朋友，難認有構陷上訴人之虞，其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人販賣毒品所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之例外情形，因認具有證據能力，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由壹之一內論敘綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決此項採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決以警方於案發當時在溫某車內扣得其甫向上訴人購得之「愷他命」一包及「ＭＤＭＡ」一顆，並在上訴人身上扣得毒品交易價金一千元，作為上訴人犯罪之佐證，亦於理由內論敘明白，核無違法情形。上訴意旨雖仍執其在原審之辯解，謂當時因警方要求伊掏出口袋內物品，致其口袋內之毒品一包掉入溫某車內，該包毒品並非伊販賣予溫某之物云云。但原判決對於上訴人所辯何以不足採信，已於判決理由內詳加指駁及說明（見原判決第七頁第五行至第八頁第十四行）。上訴意旨對於原判決已詳細說明不予採信之事項再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。又警方所製作上訴人與溫某之電話監聽譯文中雖無有關毒品交易之對話內容。但原判決以毒品交易雙方為避免遭檢警查獲，於通話中隱匿涉及毒品交易之字彙，並經常變換使用之毒品暗語，以致檢警人員無法明確研判，亦屬常情。縱執行監聽人員未能自上訴人與溫某電話通話中研判出毒品交易內容，仍不能據此推論其二人實際上並未進行毒品交易行為，因認上述電話監聽譯文不能採為有利於上訴人之認定，亦於判決理由內詳加論敘說明。上訴意旨徒憑己意，猶就原判決已明確論斷說明之事項再予爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

V