最高法院九十八年度台上字第四三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四三二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁曉君律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八三九、一五六八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合證人邱金炎於警詢時之證述、證人即共同被告張信華於偵、審中之證詞、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及扣案之甲基安非他命貳包（淨重壹點柒壹捌捌公克，因鑑驗使用零點零伍陸壹公克，餘壹點陸陸貳柒公克）等卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，並為相關從刑之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為當天張信華打電話給伊，叫伊載她至賓士賓館找朋友，伊基於朋友立場帶張信華去，但不知張信華有帶毒品之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。而被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。原判決已說明證人邱金炎於警詢中之陳述，與其在第一審審理時之證述不符，惟警詢具有較可信之特別情況，且有證明犯罪事實存否所必要，認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，應有證據能力之理由。且邱金炎於第一審作證時，並未爭執其警詢筆錄有遭警方誘導等違法取供情事，上訴人及其辯護人於原審固抗辯邱金炎警詢之陳述無證據能力，然未舉出具體之調查方法，況原審於最後審判期日審判長問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第一四五頁反面、第一四七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。再證據係由法院自由判斷，故證人之證言，縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由或理由矛盾尚有未合。證人張信華之證詞雖前後不一，邱金炎於第一審審理時翻異前詞，證人王維倫於偵查、蕭永杰於原審審理中均為有利上訴人之證詞。然原審本其自由心證，就上述各項證據，斟酌取捨，並詳敘取捨證據與證據證明力之心證理由，乃其審判職權之合法行使，並無上訴意旨所指採證違法之情形。至原判決就上訴人所提多項有利證據，雖僅做整體性之指駁，未逐一說明其如何不足採之理由，稍嫌簡略。但上訴意旨就該等證據，如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認不影響於原判決主旨；亦非適法之第三審上訴理由。另學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。原判決以本件係因邱金炎施用毒品為警查獲，其願供出毒品來源，乃在警方授意誘捕下，與提供毒品者聯繫，佯稱購毒，邱金炎本欲向綽號「小郁（小玉）」之上訴人購買毒品，因未能聯絡上，方聯繫張信華，由其轉達邱金炎要向上訴人購買毒品之訊息，嗣上訴人、張信華至約定之交易地點，上訴人將毒品交由張信華下車欲交給邱金炎進行交易時，張信華遭警查獲，上訴人則伺機逃逸，而未遂行，因認上訴人、同案被告張信華原即具有販賣毒品營利之意圖，復因邱金炎之佯稱購買毒品而生共同販賣毒品之犯意，因該毒品交易係在警方授意、監控之下，且目的係為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」。參以邱金炎無實際買受毒品之真意，該交易又在警方監視下伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣，僅論以販賣未遂罪，經核於法洵無不合。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執己見認係陷害教唆，指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為者，即屬共同正犯。原判決依調查所得證據，詳加論述警方如何授意吸毒者邱金炎，向其毒品來源者佯稱欲購買毒品，而誘使上訴人、張信華至賓士賓館加以逮捕，及張信華於接獲邱金炎電話後，如何與上訴人聯繫，上訴人如何搭載張信華至賓士賓館，並將毒品交予張信華指示其下車至房內與邱金炎進行毒品交易等情，認上訴人主觀上確與張信華有販賣毒品之犯意聯絡，並已參與犯罪構成要件行為，非僅止於幫助犯。上訴意旨仍執陳詞，以其僅單純載送張信華至賓士賓館，非共同正犯，指摘原判決不當，仍非上訴第三審之適法理由。而上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內。原判決事實認定警方授意邱金炎以行動電話撥打聯絡綽號「小郁」之上訴人，欲藉此將販毒者誘出而逮捕，惟因聯繫不上，邱金炎乃再撥打綽號「小郁」者之同夥即張信華所有0000000000號行動電話等情，則邱金炎顯未能以行動電話聯絡上訴人，無論邱金炎有無撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，於判決本旨均無影響。上訴意旨以邱金炎於民國九十五年五月十九日並未打電話給上訴人，而係打電話給張信華云云，縱令屬實，與判決之本旨亦不生影響，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨或為單純之事實爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

K