最高法院九十八年度台上字第四六０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四六０三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更

㈠字第六五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第七六七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依數罪併罰之例，論處上訴人犯如原判決附表所示販賣第二級毒品計四罪刑（均為累犯），並定其應執行之刑（有期徒刑十五年）已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內已依憑卷附自願受搜索同意書、台北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與上訴人之第一審選任辯護人所聲請傳訊之證人，即警員周俊明於第一審審理時到庭具結之供證，就上訴人之選任辯護人辯謂警方於民國九十六年三月十五日二十二時二十分許至二十三時五分許，在台北縣蘆洲市○○路二０四號三樓之五上訴人住處所為搜索，係在持槍以強硬態度下所為，實際並未經上訴人自願性同意，其因之扣押之證物應無證據能力云云，如何不足採，予以論敘甚詳。而該自願受搜索同意書為上訴人親筆簽認，既為渠所不否認，則其上關於搜索日期、時間之記載，當亦為上訴人於簽名時已經確認，要不能以其非上訴人所親寫，即指其搜索為違法。

此由上訴人於偵查中對於檢察官訊以「就搜索、扣押程序有何意見」時，答稱「沒有」，亦足證之。再依該搜索扣押筆錄之記載及周俊明上開供證，並不足以確認警方於上開時地執行搜索時，有同時進行錄影情形，則原審於相關證據已臻明確情形下，未勘驗警方執行搜索時之錄影，要無證據調查職責未盡之違法。而依上訴人與綽號「阿道」者於九十六年二月二十六日、同年三月一日之電話監聽譯文，縱顯示上訴人有與他人合資購買甲基安非他命情形，然亦不能證明上訴人與原判決附表所示向上訴人購買甲基安非他命之柯紹俊、施佩君、周明豐，與上訴人係以合資方式購買甲基安非他命，即不能認其係對上訴人有利之證據，原判決對之未說明不採之理由，要無理由不備之違失。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告之犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減其刑，原屬事實審法院審酌裁量之權。原審未認上訴人所為符合刑法第五十九條酌減其刑之規定，而未依該規定減輕其刑，亦難謂有判決不適用法則之違法。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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