最高法院九十八年度台上字第五一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一七八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　之8號（另案於台灣新竹監獄執行）

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一六七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第八一００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人雖確有夥同林鴻傑（另案在監執行）等人作案之事，但係由林鴻傑穿著類似警察制服，諉指被害人黃木田涉嫌收贓，欲行搜索，以達成竊盜財物目的。上訴人既僅有控制被害人夫妻之行動自由，並未達至使之不能抗拒程度，原審未命被害人及同案被告（按似指「共同正犯」之意）到庭由上訴人予以對質、詰問，顯然剝奪上訴人之訴訟防禦權，且有害於實體真實之發現，遽行以加重強盜之重罪相繩，上訴人實難甘服，應認原判決有不適用法則或適用法則不當之違誤云云。惟查：刑事訴訟依現行刑事訴訟法（下同）第一百五十四條第二項規定，採證據裁判主義，故證據調查厥為整個審判之重心。矧所謂證據調查，實可分為「應否調查」、「如何調查」及「調查如何」三種不同層次。本法所採改良式當事人進行主義，依第一百六十一條第一項規定，檢察官負實質舉證責任，第一百六十一條之一並規定被告有指出有利證明方法之權利。首者，證據「應否調查」，原則上委諸當事人、代理人、辯護人與輔佐人（第一百六十三條第一項），但法院於公平正義之維護或關係被告重大利益之事項，負有補充調查之義務（同條第二項）。故證據調查之範圍、次序及方法，原則上由當事人提出（第一百六十一條之二、第一百六十三條之一），並於審判期日前之準備程式處理之（第二百七十三條第一項第六款），然如聲請調查之證據與待證事實，在客觀上欠缺關聯性、調查之必要性或可能性者，依第一百六十三條之二第一項規定，法院得裁定駁回之，以維訴訟之經濟，尤其所經調查之證據，已足形成有罪之確信，法院對於聲請調查之其他證據，認無調查之必要，不予調查，則此一證據「應否調查」之處理，既無不合，當亦無第三百七十九條第十款之違法。次者，證據經認屬應予調查後，始有「如何調查」之問題，此時受嚴格證明法則之拘束，必須該證據具有證據能力，且經合法調查，始得作為判斷之依據（第一百五十五條第二項反面解釋）。被告以外之人（包括共同正犯、教唆犯、幫助犯及共同被告等）之陳述，須依第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等傳聞例外之規定，具有證據適格後，除有傳喚不能等例外情形，均須依法具結，踐行交互詰問等合法調查程序，其供述始得採為判斷之依據。司法院釋字第五八二號解釋所揭櫫反對詰問權為訴訟基本權及正當法律程序所保障之內容，亦指此而言。是對於共同被告或共同正犯之反對詰問，必須經法院認為屬客觀上有調查之必要，為認定事實、適用法律之基礎所繫之證據方法，上開調查證據程序之規定始有適用，非謂一經聲請詰問，縱法院認無調查之必要（即不應調查），仍一概適用，否則即剝奪其憲法上之權利，此為當然之解釋。至經調查後，得作為判斷依據之證據，其間之取捨與證明力之判斷，乃屬「調查如何」範疇，依第一百五十五條第一項規定，由法院依客觀存在之經驗法則、論理法則，本於確信自由判斷，同時賦予當事人等辯論之機會（第二百八十八條之二）。三者層次不同，不可不辨。再被告之對質、詰問權之所以必須保障，係在於他人所供不利於被告，或與被告認知者不同，乃有透過反對詰問或對質，以彈劾或覈實是項不利之證據，達致發現真實，並保障被告合法、正當權益之訴訟目的。倘證人所供並無不利於被告，被告對其陳述亦無不同之認知或意見（被告所欲待證之事實，與證人已供明者並無不同），無從削弱或否定其信用性，即不具有彈劾之必要性，縱未予對質之機會，無損被告之訴訟防禦，尚難逕指為違法，資為合法上訴第三審之理由。原判決主要係依憑上訴人坦承夥同呂東昇（已經原審判決確定）、林鴻傑及廖建翔（後二人原均在逃，現已緝獲，另案在監執行），以小刀弄破鐵絲網，侵入被害人之資源回收場，拆卸監視器與鋁門，搜取財物，事為樓上屋內被害人夫妻發覺，由身著類似警方制服之林鴻傑手持玩具槍，呂東昇亮出先前偽製之警察服務證（業由第一審判刑確定），迅速一晃，上訴人出言辦案查贓，正行搜刮，警方獲報到場，上訴人為脫免逮捕，以隨身之電擊棒攻擊警員（受傷），林、廖乘隙逃逸，上訴人與潛藏頂樓之呂東昇當場被逮獲等情之自白；呂東昇大致相同意旨之供證；被害人指述遭多人持槍、棒入屋，不能抗拒，任其強取財物之證言；警員王萬喜、吳建賢供稱遭上訴人使用電擊棒攻擊、受傷之證詞；被害人立具之贓物認領保管單；現場監視器翻拍照片；毀損鐵絲網、拆開鋁門之現場照片；警員之受傷相片；扣案之作案用電擊棒、無線電話、瑞士刀、折疊刀等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人加重強盜罪刑。對於上訴人否認係犯強盜罪，所為既未帶刀、槍，亦未蒙面，祇想冒充警察欺騙，趁被害人不注意時偷竊，故未控制被害人之行動自由云云之辯解，則以上訴人一夥四人，深夜分持客觀上具有攻擊性之電擊棒、類似真槍之玩具槍進入被害人屋內，嚇令待在床上不准動，亦不可對外電話通聯，上訴人且監視被害人之行動，依此情況（縱然被害人坦言上訴人並未出言恐嚇或脅迫），足見被害人實已達不能抗拒之程度（否則被害人之妻當無須藉口替小孩更換尿布，而下樓奔出報警求救），予以指駁說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則或論理法則。林鴻傑、廖建翔在案發之初既逃逸，迄未在本案中受調、偵查作為，無所謂曾為不利於上訴人之供述；被害人則直陳上訴人確實未有恐嚇、脅迫之言語，核與上訴人所言毫無齟齬之處，上訴人在第一審與原審準備程序中，就被訴之事更直承不諱，尚供明其無何證據聲請調查，詎其原審之法律扶助律師於審判期日突然當庭聲請傳喚林、廖二人，微論上訴人仍表明已無證據待查之旨，原判決爰於其理由二－㈡末段，指明事證已臻明確，核無調查必要，既認不必調查，自無剝奪反對詰問權之問題，已如上述，且雖未併就被害人部分予以記載，仍無上訴意旨所謂剝奪其訴訟防禦權、違背證據法則之違法情形存在。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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