最高法院九十八年度台上字第五三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五三五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　號（另案於台灣雲林監獄執行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一三０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二八一七號、第二八六三號、第三六００號、第三八九一號，九十二年度偵緝字第一二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十二年六月八日，提供其位於雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ一室租屋處予顏慶森，供置放分裝毒品之工具，顏慶森即偕同綽號「阿穗」之男子，將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放於該租住處。同年六月十二日，顏慶森又再度借用該租屋處休息。嗣於同年六月十七日上午七時許，顏慶森復至上址，自公事包內取出用以販賣第一級毒品海洛因營利之現金紙鈔，乙○○乃基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之犯意，在旁幫忙點算，每十萬元綑綁成一綑後，顏慶森旋即駕車外出至雲林縣及彰化縣某處，以新台幣（下同）六十萬元價格，向上游某毒品大盤商，購得海洛因一批，並於同日下午二時許，偕同上訴人甲○○返回上開租屋處，顏慶森即囑乙○○準備飲料，乙○○乃撥打行動電話給王振豐，要王振豐代送飲料，王振豐於當日中午二時至三時許到達後，乙○○即將飲料送入小房間內，斯時，顏慶森正以玻璃球碾碎毒品，並以電子秤分秤毒品，甲○○則基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之意思，在旁幫忙將海洛因裝入分裝袋。嗣於同日下午四時三十分許，警方接獲線報至上開租屋處搜索，查獲王振豐、顏慶森、李明宏、乙○○（冒名李明宏）、甲○○等人，並當場查扣顏慶森所有之第一級毒品海洛因六十一包（合計淨重四四八．一三公克，包裝重四０．三三公克）、研磨機一台、壓縮機一台、電子秤一台、分裝鏟十二支、剪刀一支、分裝袋三大包等物等情。因而撤銷第一審關於乙○○幫助販賣第一級毒品部分及甲○○部分之判決，改判論處上訴人等幫助販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查（一）、刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪行為之實行為要件。如果，雖在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪行為，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯。原判決以顏慶森於九十二年六月十七日上午七時許，復至乙○○租屋處，自公事包內取出用以販賣海洛因營利之現金紙鈔，乙○○乃基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○在旁幫忙點算，每十萬元綑綁成一綑後，顏慶森旋即駕車外出至雲林縣及彰化縣某處，以六十萬元價格，向上游某毒品大盤商，購得毒品海洛因一批等情，而認定乙○○犯幫助販賣第一級毒品罪。微論原判決就上述乙○○在旁幫忙顏慶森點算、綑綁紙鈔之行為，對於顏慶森販賣第一級毒品之犯行，究竟給予何精神上或物質上之助力，以助成其犯罪之實行，未詳予說明，已有未洽。且究竟憑何證據認定乙○○知悉顏慶森自公事包內取出之現金紙鈔，係供販賣海洛因營利之用，而仍基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之意思，幫忙點算、綑綁，亦未詳予論述，遽論予該罪，自有未當。（二）、幫助犯以在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪行為完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之例相繩。

原判決依憑上述甲○○在旁幫忙顏慶森將海洛因裝入分裝袋等事實，並於理由內謂：共同被告顏慶森於九十二年六月十七日以營利之意思，販入第一級毒品海洛因，販入後犯罪即成立，正犯既已存在，甲○○當然得成立幫助犯。又顏慶森於販入毒品後，仍繼續為賣出之行為，雖其販賣毒品行為，一經販入，罪即成立而既遂，不以賣出為必要，但其賣出行為仍屬販賣行為之一部分，此時甲○○所為分裝毒品行為，其正犯顏慶森仍在犯罪中，甲○○自應成立幫助犯等語（原判決理由貳、五），而論處甲○○幫助販賣第一級毒品罪刑。惟查販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。故如意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍應成立販賣既遂罪。惟按諸原判決所記載之事實，如果無誤，顏慶森意圖營利而販入海洛因被查獲之犯行，或可成立販賣第一級毒品罪，但甲○○係於顏慶森販入海洛因後始幫助其分裝入袋，則在分裝之後被查獲之前，顏慶森是否已有賣出或著手於賣出海洛因之行為，如未曾有此行為，顏慶森是否僅因其意圖營利而販入海洛因而成立販賣第一級毒品罪，甲○○幫助其分裝海洛因之行為，是否在顏慶森此部分犯罪行為完成後始為之，能否成立顏慶森該犯罪行為之幫助犯，即非無研求之餘地。原判決對此未詳予調查審酌，遽為上開論斷，自有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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