最高法院九十八年度台上字第六０二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六０二八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一四四七號、第二一０八號、第三八五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○犯對主管事務圖利部分之判決，改判仍論處上訴人對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑一年八月，褫奪公權二年，減為有期徒刑十月，褫奪公權一年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠刑法第一百八十五條之三所規定之不能安全駕駛罪，係以「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」為構成要件，行為人是否該當上開構成要件，法院應綜合卷證資料，以為判斷之依據，不能單憑酒測數值，作為唯一之認定標準。依原判決事實之認定，上訴人明知范振哲呼氣酒精濃度超過每公升０．二五毫克，竟基於圖利，未製作詢問筆錄，亦未對范振哲製作刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表及汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表等相關測試及紀錄，於理由內亦單憑酒測數值作為范振哲已達於不能安全駕駛之唯一依據，顯有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈡第一審判決係認定上訴人意圖使范振哲得免予繳納新台幣（下同）一萬九千五百元行政罰鍰、吊扣駕照、接受道路交通講習等不法利益，而原判決既認吊扣駕照、接受道路交通講習均不該當於圖利罪之不法利益，則其認定上訴人圖得之不法利益較少，竟仍量處與第一審判決相同之刑度，且第一審判決認上訴人係犯圖利及縱放人犯二罪，定應執行有期徒刑二年，並緩刑五年，而原判決認定之犯罪情節較輕，竟撤銷第一審關於緩刑之宣告，難謂符合罪刑相當原則，且有理由不備之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人之自白，證人范振哲、呂桂香於警詢中之供述，新竹縣政府警察局民國九十七年十月二十三日竹縣警人字第0970030398號函等證據資料，並依道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款、第二十四條第一項第二款、第九十二條第二項及違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第六條第二項、第十一條第一項第一款、第十二條第一項第十二款等規定，詳為說明上訴人有犯對主管事務圖利罪犯行之認定理由，復就上訴人辯稱范振哲酒後駕車肇事業已判刑確定，其違反道路交通管理處罰條例之部分，即不應處罰，上訴人雖未舉發范振哲交通違規，當無圖利云云，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無違背法令之情形。又原判決事實認定，范振哲於肇事後其呼氣酒精濃度高達每公升０．三七毫克，於理由內說明范振哲吐氣所含酒精濃度係超過每公升０．二五毫克以上而未滿０．四毫克，上訴人自應依上開道路交通管理處罰條例、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則等規定予以開立舉發違反道路交通管理事件通知單，並無免予舉發之裁量空間，因認上訴人有圖利范振哲之犯行，經核於法並無不合。原判決此部分之論述，與范振哲是否已達於不能安全駕駛無關，要無適用法則不當及理由不備之違法。另本件第一審判決係論處上訴人犯公務員縱放人犯及對主管事務圖利二罪刑，應執行有期徒刑二年，並宣告緩刑五年，嗣上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，經原法院前審將上訴人所犯對主管事務圖利部分撤銷改判，仍論處上訴人犯對主管事務圖利罪，另駁回上訴人關於縱放人犯部分之第二審上訴，並定應執行有期徒刑一年四月，緩刑五年。嗣上訴人不服，再提起第三審上訴，經本院將上訴人所犯對主管事務圖利部分撤銷發回，另駁回上訴人關於縱放人犯部分之第三審上訴。是原審僅對上訴人所犯公務員對主管事務圖利部分更為審判，而經審理結果，原判決事實亦認定上訴人故意違背上開法令未開立舉發通知單，致范振哲獲取免於期限內自動繳納一萬九千五百元行政罰鍰之不法利益，及免於日後經吊扣駕駛執照二年、接受道路交通安全講習等行政處分等情，與第一審判決認定之犯罪情節並無不同，僅理由內就免吊扣駕照及道路交通安全講習等行政處分，說明不併入上訴人所圖得不法利益之總額，至其又載上開行政處分不該當於不法利益，為屬贅述，不影響原判決此部分之認定。原判決於撤銷第一審關於犯主管圖利部分之判決後，仍量處相同之刑度，而上訴人業因犯公務員縱放人犯罪判刑確定（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），原審因而未為緩刑之宣告，於法並無不合，其量刑亦無悖罪刑相當原則。上訴意旨

㈠㈡無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或徒憑己見，漫事指摘原判決違法，均非適法之上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件依原判決事實之認定，其主文應載為：「公務員犯對主管事務直接圖利罪」，原判決僅載：「犯對主管事務圖利罪」

，固屬疏漏，但與判決本旨不生影響，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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