最高法院九十八年度台上字第六六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人蕭銘毅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第四四九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二○五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品四罪罪刑之判決（即原判決附表編號一至四部分），駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據並諭知沒收之甲基安非他命結晶二包（驗餘重量分別為四‧八九四三公克及一‧五六三七公克）、內含微量甲基安非他命之陶瓷藥缽一只、大型分裝袋八一個、中型分裝袋二一個、小型分裝袋一四個等證物，以及據以認定前述二包結晶與陶瓷藥缽均檢出甲基安非他命成分之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九六００五五五六三號鑑定書（卷內似無該鑑定書），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。原判決認定上訴人四次販賣第二級毒品之時間依序為民國九十六年六月三日、六月七日、六月十六日、六月二十二日，而前述第二級毒品、陶瓷藥缽、分裝袋及另扣案之電子磅秤一個，則係於九十六年七月二十三日於上訴人與鍾美珍（另案判處罪刑確定）住處查獲扣案。

原判決僅將前述物品作為上訴人於九十六年六月三日與鍾美珍共同販賣第二級毒品罪之證據，並於該次犯罪之主文內諭知沒收銷燬。但就何以未採為其餘三次犯罪之證據？該扣案之甲基安非他命是否係最後一次販賣後所剩餘？何以未於最後一次販賣毒品罪主文內諭知沒收銷燬？並未於理由內予以說明，尚有未合。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件第一審判決認定上訴人於九十六年六月三日販賣第二級毒品甲基安非他命予莊錦元部分（即原判決事實欄一之㈠部分），與鍾美珍為共同正犯；於九十六年六月十六日販賣第二級毒品甲基安非他命予古明昇部分（即原判決事實欄一之㈢部分），與某真實姓名、年籍不詳之成年男子為共同正犯，但就販賣所得之新台幣三千元及一萬五千元，未諭知連帶沒收、抵償，原判決未予糾正，仍予維持，自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告之上訴，應以自己之利益為限，不得為自己之不利益而提起上訴。本件上訴人於上訴狀中並未聲明僅對前述販賣第二級毒品四罪部分聲明上訴，應視為對其他被訴販賣第二級毒品部分（即原判決理由乙部分）亦提起上訴。惟上開部分，既經原審維持第一審諭知無罪之判決，並駁回檢察官之上訴，上訴人此部分顯係為自己之不利益提起上訴，自為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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