最高法院九十八年度台上字第六七０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七０七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第七０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第六四四二號〈原判決誤載為同年度營偵字第四七七號〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分）本件原判決事實認定：上訴人甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟基於無償轉讓之概括犯意，自民國九十四年十二月間某日起至九十五年四月九日止，於原判決附表一所示時間、地點，連續無償轉讓如該附表所示數量之MDMA予黃○聖、盧○怡、許○偉。又基於意圖營利之概括犯意，自九十四年十一月間某日起至九十五年三月間某日止，以○○○○○○○○○０號、○○○○○○○○○○號行動電話為聯絡工具，於原判決附表三所示時間、地點，連續販賣如該附表所示數量、價格之MDMA予楊○庭、黃○聖。又上訴人明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自九十四年初某日起至九十五年三月間某日止，以上開行動電話為聯絡工具，於原判決附表四所示時間、地點，連續販賣如該附表所示數量、價格之「第二級毒品MDMA」予陳○彩、楊○道、陳○龍、楊○庭、黃○聖及綽號「○慧」之人等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續轉讓第二級毒品、連續販賣第二級毒品、連續販賣第三級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以連續轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月；又連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；併為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：（一）轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第八十三條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike）」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第八十三條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院九十三年一月七日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第八十三條之規定處罰。原判決事實認定上訴人轉讓MDMA予黃○聖、盧○怡、許○偉等人等情，然原審並未詳究及說明所轉讓之MDMA是否為藥事法所指之「安非他命類」禁藥，以為適用法律之依據，且其事實欄亦未明白認定上訴人所轉讓之MDMA是否已達上開行政院公告之標準，遽援引毒品危害防制條例第八條第二項為論罪之依據，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。（二）沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法。又刑法第五十一條第九款規定之宣告多數沒收者，併執行之，係指數罪併罰，其各罪宣告之刑有多數為沒收從刑之宣告時，應併執行之，法院依法並無就數罪併罰所宣告之多數沒收從刑裁酌何者應執行，何者不必執行之餘地，是數罪併罰之各罪，宣告罪刑時，自應依法就其所宣告之從刑在各罪刑中附隨主刑而為宣告；且數罪併罰倘其從刑未附隨於主刑之後逐一宣告，僅於定執行刑時，始另行宣告從刑，其宣告合併執行之從刑亦失附麗，判決自屬違法。原判決論處上訴人上開數罪，於各罪主刑之後，均未宣告「原判決附表五所示之第二級毒品一併宣告均沒收銷燬之；原判決附表六所示之第三級毒品、原判決附表七所示之物品一併宣告均沒收之」之從刑。且原判決理由內僅說明；原判決附表七編號一、二所示之行動電話，係供販賣第二級毒品、第三級毒品所用之工具外，就上開其他沒收之物，並未說明，究係何罪之應沒收物（見原判決第十九頁至第二一頁）；且亦未各在上述轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪主刑之後，依各罪之沒收情形逐一宣告沒收上開原判決附表五、六、七所列之物品，僅於定其應執行刑時，一併為宣告沒收，揆諸前開說明，判決自有違誤。（三）有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地。倘法院調查所得之多項證據，其內容就同一待證事項係有衝突，自應在理由詳加說明其取捨證據之依憑，並在事實內明白認定，否則其應宣告沒收之物尚與其事實欄記載認定之事實矛盾，判決即有違誤。原判決宣告沒收上訴人販賣第三級毒品予陳○龍、楊○庭之所得金額，理由說明該部分從上訴人有利之方式「計算」宣告沒收之金額（見原判決第二一頁理由㈤），惟依原判決列為事實一部分之附表四編號三、四中，認定上訴人係販賣第三級毒品予陳○龍「十數次」，每次均新台幣（下同）一千元，又販賣第三級毒品予楊○庭三次，以每小包「七百元至八百元」之價格，販賣愷他命各一包、二包及五包（共八包）等情（見原判決第二七頁），就上訴人上開販賣毒品予陳○龍、楊○庭部分，其販賣次數或販賣毒品之價格及販賣毒品之所得，均未明白認定。倘其販賣予陳○龍部分逾十次，即應就所得逾一萬元部分；及就販賣予楊○庭部分所得有逾七百元之各次分別計算，苟其總額已逾五千六百元之部分，均應一併沒收。倘販賣予陳○龍部分未逾十次，楊○庭部分未逾每次七百元，自均應於事實欄內明白認定，以為宣告沒收之依據。乃原判決未明白認定其犯罪所得，致其主文與事實矛盾，判決自有違誤。（四）原判決上開事實認定：上訴人明知「愷他命為第三級毒品」，不得販賣，而竟附表所示之時、地，連續販賣「第二級毒品MDMA」予陳○杉等人等情（見原判決第二頁），其事實認定前後齟齬，判決亦有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此係屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分，有撤銷發回之原因。

二、駁回上訴部分（即轉讓第三級毒品部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人轉讓第三級毒品部分，係犯毒品危害條例第八條第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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