最高法院九十八年度台上字第六七三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七三四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：（一）「對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條定有明文。本件原判決認定被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，其持有行為至民國九十五年四月十二日為警查獲時終了，及認定被告係於當日主動交出槍枝之事實，並於理由內說明被告係自首，依修正前刑法第六十二條減輕其刑等情。如果無訛，被告既係於上開減刑條例施行之日（即九十六年七月十六日）以前自首而受裁判，即有該條例第二條第一項減刑規定之適用。乃原判決卻以：被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟因所犯之罪不符中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之條件等由，而不予減刑（見原判決第六頁第一０至一二列），自有適用法則不當之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第六十二條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要。原判決載述：「警方於九十五年四月十一日因查緝被告涉犯毒品案，前往被告住處搜索，經被告主動提出二支未具殺傷力之瓦斯槍，懷疑被告可能尚有其他槍枝，遂於翌日再持搜索票前往被告住處搜索，於警員尚未實施搜索前，被告即主動告知警員其住處地下室藏放有前開改造手槍，而將槍枝交予警員，此情除據被告供明外，並經證人即承辦警員方崧榕於本院（指原審）審理時到庭證述屬實，自屬合乎自首之要件，應予依法減輕其刑，比較新舊法，自以舊法對被告有利，應依被告自首時之舊法減輕其刑。」等由（見原判決第四、五頁，理由二）。然卷查被告於警詢時陳稱：「（警方於九十五年四月十二日十四時三十分，經你自願性帶同警方前往你住處……之地下室搜索，當場查獲何物品？）警方在我住處地下室查獲……九二貝瑞塔手槍一支、八釐米手槍一支……」等語（見警卷第九、一０頁）；證人即搜索查獲槍枝之警員方崧榕於原審證稱：「（槍、彈為何被告會交給你們？）第一天搜索時被告有主動交付兩把空氣槍（即原判決所載之瓦斯槍），……我們覺得在搜索過程中，他交出空氣槍，基於經驗研判，應該還有持有其他槍械，他就自動交出地下室的兩把手槍。」「（他〈指被告〉交出貝瑞塔手槍有無拍照錄影？）有，移送中錄影帶當時有附卷。」「（既然是被告主動交槍，為何在移送書沒有註明自首，你們認不認為他是自首？）應該比較傾向於自白，因為當天已經查獲兩把空氣槍，當天搜索毒品案時，他突然主動交出兩把槍出來，這個動作不尋常，我們覺得有可能他持有其他槍械。」等詞（見原審卷第七三、七四頁）。此一證詞如果屬實可信，則方崧榕依上開情況，基於其經驗研判，是否可認已有相當之根據，而對被告持有其他槍械，得有合理之懷疑，將之列為偵查對象後，被告始坦承交出槍枝？尚非全然無疑。此攸關被告是否自首之認定，及有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，自有調查、釐清必要。而前述搜索過程，業由警局拍攝蒐證錄影帶，隨案附卷，有高雄市政府警察局三民第二分局九十六年七月二十四日高市警三二分偵字第０九六００一八七七一號函在卷可參（見原審卷第四七頁，錄影帶附於偵卷第一三八頁證物袋內），此一待證事實亦有該蒐證錄影帶可供查明，原審未詳加調查，遽依自首之例，減輕被告之刑，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，被告上訴意旨指原審未將槍枝再送鑑定，調查未盡云云，雖非可採，但原判決有上開違背法令之處，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，前揭之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決事實認定警員於九十五年四月十二日係持搜索票前往搜索等情（見原判決第二頁第一０、一一列），與卷附搜索筆錄所載「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。」等旨（見警卷第二０頁），未盡相符，案經發回，為期周詳，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V