最高法院九十八年度台上字第七０二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七０二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾柏暠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人所辯：郭昆其雖曾帶倪國棟到「永華賓館」向上訴人拿取第二級毒品，但沒有說要買，當時倪國棟說其欠同案被告林良展（業經原審判處有期徒刑八年六月）新台幣（下同）一千元，所以才將一千元交給上訴人等情，核與林良展於偵訊中供稱：倪國棟欠伊一千元，但不是買毒品的錢，倪國振曾在聖母廟向伊索討第二級毒品，當時倪國棟說他身上沒錢，就向伊借一千元去加油等語相符，原審就上開有利於上訴人之事證，不予採信，復未說明何以不採之理由，原判決自有理由不備之違背法令。㈡、原判決認定原判決附表二編號一所示之第二級毒品係林良展所購入，則應屬林良展所有，雖未扣案已售出之部分毒品，有可能係林良展與上訴人所共同出售，但扣案之上開第二級毒品，是否必將由彼二人共同出售，並無證據足以證明，故就上訴人而言，扣案之第二級毒品應非上訴人所有，且與上訴人無涉，乃原判決主文除在林良展部分宣告沒收銷燬外，並在上訴人罪刑部分併諭知沒收銷燬，亦有未當。㈢、上訴人係林良展之同居人，且毒品又係林良展所購入，是上訴人所為應係出於幫助之意思為之，應僅論以幫助販賣毒品罪較合事實，乃原審竟論以共同販賣罪，亦有適用法則不當之違誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與林良展共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。係以上訴人坦承曾代林良展接聽電話及收取金錢，或交付甲基安非他命予他人等情不諱，且林良展亦自白確有販賣第二級毒品予倪國棟、簡崑寶、曾旺彬等情在卷；證人倪國棟於偵查中亦證稱：伊撥打行動電話向林良展購買第二級毒品時，接電話之人有男有女，第一次是林良展交付毒品，第二次是女的交付毒品，是男生接電話就由男生送毒品，是女的接電話就由女生送毒品等語；證人簡崑寶於偵查中及第一審審理時亦證稱：伊向林良展買過二次第二級毒品，第一次二千元，第二次先以電話聯絡好，約在湯尼貓電子遊藝場，價格是一千元，上訴人先來收錢，但第二次毒品尚未交付即被警察查獲等語；證人曾旺彬於警詢及第一審審理時亦證稱：上訴人及林良展是販毒者，伊撥打電話購買毒品時，有時是林良展、有時是上訴人接聽，講好交易毒品數量及價錢，相約交易地點後，由其中一人出來與伊交易等語；另扣案如原判決附表二編號一所示之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命之成份，有內政部警政署刑事警察局出具之鑑定通知書可憑；此外，並有原判決附表一編號一、二、四各欄所示之通訊監察譯文，及倪國棟、簡崑寶等人之長榮大學尿液確認報告，暨原判決附表二編號二至六所載等物扣案可證等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人之犯行足堪認定。並指駁、說明上訴人於原審否認有販賣第二級毒品犯行，所辯為卸責飾詞；上訴人及辯護人辯稱上訴人之行為應僅構成幫助販賣罪，亦不可採；上訴人及林良展共同販賣第二級毒品，何以有營利意圖等理由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依修正前刑法第五十六條連續犯及第四十七條累犯規定遞加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外）後，於法定刑度內酌情量處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。林良展於偵查中雖曾供稱：倪國棟交給上訴人之一千元，不是買毒品的錢，倪國振曾在聖母廟向伊索討第二級毒品，當時倪國棟說他身上沒錢，就向伊借一千元去加油等語，然原審依憑倪國棟上開於偵查中所證，及林良展嗣於第一審及原審審理時亦坦承確有販賣第二級毒品予倪國棟之事實，已足以認定林良展上開於偵查中所供，應係迴護上訴人之詞，不足採信。原判決未援引林良展上開於偵查中所為之陳述，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由中敍明取捨之依據，而有微疵，亦與原判決結果無關，自不得執此為上訴第三審之合法理由。㈡、查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。依原判決所認定之事實，扣案如原判決附表二編號一所示之物，既屬林良展所有而與本案販賣毒品罪有關之第二級毒品，且上訴人與林良展又係販賣毒品罪之共同正犯，從而，原判決依該條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬該扣案之第二級毒品，核無違誤。㈢、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決已詳予說明其認定上訴人接聽買毒者之來電，或交付毒品予買毒之人，向買毒者收取販毒費用，凡此均已該當販賣毒品構成要件行為之分擔，且上訴人斯時與林良展又係同居關係，足堪認定其二人之間確具有犯意聯絡之理由。以上訴人所參與者均係販賣毒品罪之構成要件事實，原判決認定上訴人與林良展有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯而非幫助犯，尚與事理不悖，自無適用法則不當之違法可言。衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ａ