最高法院九十八年度台上字第七三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七三九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一七三二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六一四七、七七五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：槍枝是否有殺傷力，應依動能測試法鑑定，本件鑑定報告指出槍枝部分零件脫落鬆散，卻認其性能良好，其標準何在？又槍枝擊發後會在射入周圍留下鉛或銅元素，警員僅在現場拍照存證，槍枝是否有殺傷力仍值存疑。原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人吳海泉、許詠翔、潘旭珊、楊明復、楊季先、吳明桂之證言，扣案仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、內政部警政署刑事警察局民國九十六年十一月十二日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書一份、彈痕照片三張等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人辯稱：該槍已毀壞，子彈不能擊發，均無殺傷力云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查（一）關於上訴人所持有手槍及子彈具有殺傷力之事實，原判決已說明：扣案改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝扳機複動功能雖已損壞且欠缺抓子鉤，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈一顆，經鑑定結果，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十六年十一月十二日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書（含槍、彈照片七張）附卷可稽（見偵查卷第五九至六二頁）。此外，上開改造手槍所擊發之子彈一顆擊中樹幹，對質地堅韌之樹幹造成明顯之凹痕，衡情足可輕易穿透人體皮膚而有殺傷力，有該彈痕之照片三張在卷可憑（見警卷第八０、八二頁）。另原審傳喚證人即屏東縣警察局屏東分局偵查員許詠翔到庭證稱：「勘驗現場當時，未測量子彈在樹幹上造成凹痕之深度及寬度，因該坑洞事後有人挖子彈出來，所以當時就沒有對這個凹洞做測量。該樹幹一個人環抱抱不起來。我研判這個樹洞的直徑約十公分至十二公分左右，應該是挖過才會這樣，要不然子彈打過不會擴散這麼大。樹洞的深度我不敢確定。

」等語。經核警卷之照片（見警卷第頁八０頁），該子彈所造成之凹痕已深入木質部，足徵子彈除穿透老樹皮外，已打入樹幹之木質層，其威力不小，顯足以穿透柔弱之人體皮膚。因認上訴人案發時所持有及使用之改造槍枝一支、子彈二顆，均具有殺傷力等情。對於原審辯護人請求再送鑑定，以查明其有無殺傷力乙節，原判決亦說明：所謂審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上開改造手槍所擊發之子彈一顆擊中樹幹，對質地堅韌之樹幹造成明顯之凹痕，衡情足可輕易穿透人體皮膚而有殺傷力。辯護人所請再送鑑定，核無必要等語。原判決就上訴人持有之槍、彈如何具有殺傷力，已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，其裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就量刑部分，亦已說明：第一審審酌上訴人係累犯，已有槍砲彈藥刀械管制條例前科，仍不知悔改，復持有具殺傷力之槍、彈，擁槍自重，對社會治安影響非淺，又僅因債務糾紛細故，即動輒持槍、彈赴場開槍示威，對他人生命、身體之威脅性高，且足以造成公眾之驚懼不安，考量其犯後曾直承犯罪實情之態度等一切情狀，就未經許可持有槍、彈部分，量處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣十二萬元，復依法諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適等情，因而維持第一審刑度。原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求輕判云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨係徒憑己意為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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