最高法院九十八年度台上字第七六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六九七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第五二二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少偵字第二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○成年人與少年共同犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑十年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決對證人林○○、黃○○（以上二人名字均詳卷，行為時皆係未滿十八歲之少年，均經原審法院另案判處共同傷害致人於死罪刑並諭知緩刑確定）、簡○箴、張○雯（以上二人均另經檢察官為不起訴處分確定）於檢察官訊問及證人簡○箴、張○雯、林○強、連○容、黃ＸＸ（黃○○之弟，名字詳卷）於第一審法院少年法庭之證詞，未說明有無顯不可信之情況，僅泛稱「被告及辯護人亦未指陳有何顯不可信之情況」，即認有證據能力並據為本案判決之基礎，有違證據法則及判決不備理由之違法。㈡林○○於第一審證稱：動手打羅○雄者應該不是跟上訴人一起過去之人等語，顯與林○○、黃○○在偵查時所稱：是跟上訴人一起過去之人動手打羅○雄等語矛盾。原判決竟謂「林○○、黃○○所述，互核大致相符」

，有判決理由矛盾之違法。㈢證人高○○（名字詳卷，另經第一審法院少年法庭裁定不付保護處分確定）、郭○○（名字詳卷，行為時係未滿十八歲之少年，經原審法院另案判處共同傷害致人於死罪刑並諭知緩刑確定）於第一審證稱：打羅○雄者係另外一群人等語。原判決對此有利上訴人之證據不予採納，卻未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣黃○○在第一審證稱：因為打羅○雄者與上訴人站在一起，故彼認為「應該」是上訴人之朋友等語。足見黃○○於偵查時之證詞顯係出自彼個人臆測之詞，原審採為判決基礎，顯然違法。㈤黃○○在第一審及林○強、連○容在第一審法院少年法庭均證稱：案發時，有一不知名人士因張○雯與羅○雄間之金錢糾紛，而與羅○雄發生肢體衝突等語。該不知名人士是否為上訴人所稱綽號「胖胖哥」之林○治（原名林○志，另經第一審法院諭知無罪之判決在案）？倘是，則林○治是否係上訴人邀集而來？此涉及本件共同正犯之認定，自有傳喚林○治、林○強、連○容調查之必要。原判決率認此部分無調查之必要，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤等語。

惟查：民國九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一第二項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任；否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，原則上即得作為認定被告犯罪之證據。原判決對證人林○○、黃○○、簡○箴、張○雯於檢察官訊問時之證詞，以上訴人與其辯護人未指陳有何顯不可信之情況，認應具有證據能力（見原判決正本第四至五頁），核無違法可言。至被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，亦得為證據；原判決已敘明證人簡○箴、張○雯、林○強、連○容、黃ＸＸ於第一審法院少年法庭之證詞，認為符合該項規定之理由（見原判決正本第五頁），原判決就證據法則之適用並無違誤。上訴意旨㈠徒憑己見，就原判決無違於證據法則之證據能力判斷而為指摘，難認係第三審上訴之適法理由。又原判決依憑上訴人之部分供述，證人林○○、黃○○、郭○○、高○○、簡○箴、張○雯、林○強、連○容、黃ＸＸ、馬○國（報案之目擊證人）、羅○琴（羅○雄之姐）之證詞，卷附之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所函及鑑定書等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人有本件與林○○、黃○○、郭○○及不詳姓名之成年男子十餘人共同傷害被害人羅○雄致死犯行之理由（見原判決理由欄二之㈠至㈤）；並就上訴人否認犯罪所辯：案發當時在場人數很多，其中有些人不是其邀集而來，應是張○雯稱「姐夫」

之林○治與羅○雄因言語衝突而起爭執等各節，逐一加以指駁（見原判決理由欄二之㈥、㈦）。經核原判決並無違背證據法則、經驗法則、論理法則，亦無理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡至㈣均置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違背法令，無非就原審採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。再共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見該結果之發生時，即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。依原判決認定之事實，上訴人與林○○、黃○○、郭○○及不詳姓名之成年男子十餘人雖無殺死羅○雄之故意，主觀上亦無使羅○雄死亡之認識，然客觀上對於以油漆桶、機車大鎖、藤椅、玻璃罐、木棍等硬物毆擊羅○雄頭部等身體之重要部位，將造成羅○雄死亡之結果應能預見，猶由郭○○及不詳姓名之成年男子十餘人分持上開硬物圍毆羅○雄，上訴人與林○○、黃○○則在旁圍堵，造成羅○雄因多發性鈍器傷致顱骨骨折、顱內出血及第一頸椎脫臼併鉤迴腦疝而引發神經性休克不治死亡。

則不論當時是否尚有林○治受邀參與實行毆打羅○雄犯行，上訴人均應就羅○雄之死亡結果負共同傷害致人於死罪正犯之責。原判決未調查林○治是否屬該「不詳姓名之成年男子十餘人」當中之一人及彼有無參與實行毆打羅○雄犯行，即逕認林○治應不在場，進而認無傳喚林○治、林○強、連○容調查之必要等情（見原判決理由欄二之㈧至㈩），固欠允當；然此項瑕疵，尚無礙於上訴人本件共同傷害致人於死罪責之成立，即於判決結果並無影響。上訴意旨㈤自不得執為上訴第三審之合法理由。至於其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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