最高法院九十八年度台上字第七九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九八五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　乙○○

　　　　丙○○

　　　　丁○○

　　　　戊○○

　　　　己○○

　　　　庚○○

　　　　辛○○

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十三日第二審更審判決（九十七年度重選上更㈣字第三二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第七四二０、八一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣第十四屆縣長候選人，被告乙○○為甲○○之配偶，被告丁○○、戊○○、丙○○則為甲○○服務處之職員。甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等人為使甲○○在此次縣長選舉勝選，乃共同基於以交付免費招待至遊樂區旅遊、餐飲之不正利益之概括犯意聯絡，由甲○○指示丁○○、戊○○、丙○○，以「阿文之友會」名義對外與嘉義縣各鄉鎮之樁腳聯絡，利用各該鄉鎮之樁腳動員群眾前來接受旅遊及午餐招待，並由丁○○製作「阿文之友會帶動唱教材之二」在會場教唱，用以對有投票權人傳達對投票權為一定行使之意，而自民國九十年三月間起至八月底止，以如原判決附表（下稱附表）所示之時間、方式、連續招待如附表所示之有投票權之人，並交付如附表所示之不正利益，要求該等有投票權之人投票支持甲○○；另己○○、辛○○、庚○○亦分別與甲○○、乙○○、戊○○、丙○○基於共同之犯意聯絡，分別於如附表編號三、十、十一所示之時間、地點及方法，共同對有投票權之人交付如附表所示之不正利益，而約其投票支持甲○○。因認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、蔡佳男、己○○、辛○○、庚○○均涉犯（九十四年十一月三十日修正公布前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人，交付不正利益，而約其對於投票權為一定之行使罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。係以：公訴人認被告等均涉犯上揭罪嫌，無非以：⑴甲○○於九十年二月二十五日經嘉義縣林派鄉鎮長召開之派系大會，推舉參選嘉義縣長，因此發起成立「阿文之友會」幫助選舉之事實，有中時電子報檢索區查詢報表、蔡勝典之證詞可憑，顯見其於同年二月間舉辦阿文研習會活動前即有參選嘉義縣長之意願，並對外表態。⑵由扣案之「阿文之友會帶動唱教材之二」所載內容觀之，足認甲○○確有競選縣長之意，並用以向前來接受招待免費旅遊、用餐之有投票權人傳達如何對投票權為一定之行使。⑶依檢察官偵查結果，前往旅遊之人數中自承是「阿文之友會」或其種子部隊成員之人數竟占出遊人數一成不到，足徵此活動主要目的顯非組訓幹部，而係招待旅遊甚明。⑷依檢察官偵查結果發現，竟有高比例之參加人可不進入會場、或表示並無研習活動者、或不知研習活動內容為何者，由此益徵被告等人係假借研習活動之名，而行招待選民旅遊及午餐以交付不正利益之實。亦即本件僅係以「阿文之友會種子部隊研習營」之名義為掩飾，而以招待旅遊及午餐行賄有投票權人用以幫助甲○○當選嘉義縣長為目的。⑸經核算每位前往劍湖山世界旅遊者，車資（新台幣〈下同〉一百五十元）、門票及午餐費（約為六百二十八元），總計此部分所交付每名參加者之不法利益為七百七十八元。而前往走馬瀨農場旅遊部分，所交付每名參加者之不法利益約為五百九十元。另附表編號十一之旅遊活動先後前往走馬瀨農場及頑皮世界，頑皮世界門票費用每人為二百五十元，是此部分所交付每名參加旅遊者之不法利益應為八百四十元。

⑹戊○○自承「阿文之友會」大部分之活動均有參加，且等到簽帳完後才離開，而劍湖山世界、大眾餐廳、草原餐廳之應收款簽單係由其簽帳確認；丁○○則自承負責文宣、新聞工作、集會場佈置，偶有協助聯繫工作，並製作「阿文之友會帶動唱教材之二」用以在活動中教唱；丙○○自承「阿文之友會」辦理各鄉鎮活動，是由其負責活動規劃與聯繫工作；乙○○則自承有提供支票帳戶供戊○○使用；庚○○自承有參加「阿文之友會」在台南縣走馬瀨農場及頑皮世界舉辦之旅遊活動，並為該活動在東石鄉之召集人，負責統籌邀集東石鄉各村落甲○○之支持者參加該次活動，且有出資贊助三十萬元；己○○自承贊助三或四萬元，並於活動當天帶隊、在會場招呼，並由其動員其他有投票權人參加，告知是免費之旅遊活動；辛○○明知此活動是由甲○○服務處以「阿文之友會」名義免費招待選民出遊，仍有組織的動員鎮民參加，並上台請求參與活動者支持甲○○。此次活動不論由動員方式、動員密度、活動內容等角度觀之，皆顯係含有招待選民旅遊及午餐以行賄參與活動之選民投票使渠等支持甲○○之意，足認被告等八人對上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔等情，為其論據。然訊之甲○○辯稱：「阿文之友會」之成立目的在於凝聚支持者之共識，附表所示均係一系列之研習活動，純為組訓幹部及集合理念相同之種子部隊，故係透過各地樁腳聯絡支持民眾前來，且於活動舉辦時，須先製作名牌供參與者掛帶，參與者於報到後先領取講義資料並簽到，如有意加入「阿文之友會」者，須留下個人基本資料，以利日後聯絡、動員之用，進入會場者由主辦單位依既定課程進行演講等活動，至中午時間結束課程後方進行用餐，餐後休息片刻即解散返家，並非以旅遊、餐飲為活動內容，更無任何涉及賄選情事，且伊於九十年九月十日仍與何嘉榮共同簽立切結書，約定於同年九月十九日、二十日以舉辦民調方式決定何人參選嘉義縣縣長，並以民調支持度較高者代表參選，嗣因何嘉榮遭法院判決有罪確定，失去參選資格，伊始由民主進步黨（下稱民進黨）提名參選，在此之前，伊並未決定是否參選，尤不可能以賄選之目的招待選民旅遊，事實上，「阿文之友會」

之組織即類似扁友會、連友會、宋友會或李登輝之友會，所辦活動乃正當之政治活動，並未違法等語；乙○○辯稱：伊係甲○○之妻，平常相夫教子，料理家務，且甲○○之父親自九十年初即因病住院，至同年六月去世之前，伊均陪同在旁親侍湯藥，實無暇參與「阿文之友會」舉辦之各項活動，是本件「阿文之友會」

之運作方式、舉辦研習活動之細節、如何聯絡及通知民眾前來參加、活動內容之安排等事項均非伊所參與或決定，而伊之支票均由戊○○所掌，並授權戊○○簽發，自不能以伊為甲○○之配偶即謂知情參與等語；丙○○、戊○○、丁○○均辯稱：其等以「阿文之友會」名義辦理附表所示之活動，其目的並非提供免費之餐飲及旅遊以要求參加者在縣長選舉時投票給甲○○，而是以宣揚甲○○政治理念，為甲○○作好基層服務，以便選舉時可為甲○○助選造勢，故於研習活動期間，敦聘歐陽靉靈教授、梁牧養立委、鄭新助國代、郭玟成立委、張榮味縣長、高孟定副縣長、翁章梁主任、張柏舟闡述政治理念，研習組訓活動，擴大政治參與層面，且彼等舉辦活動之初，距離選舉尚有數月，亦難認二者有對價關係存在，況丁○○僅係負責擬定課程內容、文宣、新聞工作及會場佈置，丙○○僅負責活動規劃與聯繫工作，戊○○僅負責總務、會計、出納，均未有行賄選民之行為各等語；己○○辯稱：伊參加四月間「阿文之友會」在走馬瀨農場舉辦的種子部隊研習營，係以會員身分參加，因伊係竹崎鄉農會總幹事，故有捐款四萬元給甲○○服務處，並邀約竹崎鄉民前往參加上開造勢課程，但對於活動細節完全不知曉，自無賄選之犯意犯行可言等語；辛○○辯稱：伊當時身為大林鎮長，係受甲○○秘書之託而邀集大林鎮鄉親參加在劍湖山世界舉辦之「阿文之友會」造勢活動或組訓，主觀上並無賄選之認識，且伊僅通知所轄二十一里里長參加，對於活動內容是否涉及招待旅遊等情，一概不知，亦無犯意之聯絡等語；庚○○辯稱：伊僅捐獻三十萬元支助「阿文之友會」辦理研習活動經費，未參與會務運作，本無犯意聯絡，且「阿文之友會」辦理研習係一正常之政治活動，並非純為賄選所辦之餐飲旅遊招待，伊無賄選之犯行等語。被告等固均供承確有成立「阿文之友會」之組織，及以「阿文之友會」名義舉辦或參加附表所示之活動，但均堅決否認有以交付招待旅遊、用餐等不正利益予選民之選舉行賄犯意及行為。且民主社會中，人民基於言論自由及參政權之保障，除依法應嚴守中立之特殊身分人士外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言或請託支持某特定候選人，至於行為人助選談話內容，主觀上是否已與對方有投票權人互達「約」其投票權為一定行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一定價值之物品請求支持某特定候選人之助選行為，不問物品之種類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」各情，一律論以行賄罪。本件經查：㈠甲○○於九十年二月二十五日經嘉義縣林派鄉鎮長召開之派系大會，推舉參選嘉義縣長，因此發起成立「阿文之友會」幫助選舉，固有蔡勝典之證詞可稽。但甲○○原係中國國民黨之立法委員，嗣退黨後，於九十年九月十日中午，始與何嘉榮達成協議，在民進黨人士游錫堃、邱義仁、吳乃仁見證下，以同年九月十九日、二十日兩天舉辦民調方式來決定何人為代表民進黨之嘉義縣縣長參選人，並以民調支持度較高者代表參選，此有該協議書在卷可稽，可見甲○○在政黨屬性如此重大轉變下，其原有支持者願否認同其所作轉變，而繼續給予支持，無從得知，故舉辦幹部研習營組訓活動，以測試樁腳對其支持度如何，確有其必要。參以本件「阿文之友會」之研習活動自第二梯次起，即散發、教唱由丁○○所創作之所謂「阿文之友會帶動唱教材之二」，並依檢察官指揮法務部調查局嘉義縣調查站於九十年八月二十七日前往走馬瀨農場調查所取回當時散發之該「阿文之友會帶動唱教材之二」所載內容「童謠（台語）一、縣長選乎什人好？大家講來做參考。嘉榮ㄚ白賊信用沒，民進黨員真是煩惱是真煩惱。重鈞ㄚ講伊是『阿不倒』（不倒翁），愛人甲煽甲會搖。縣長若呼兩人做，嘉義不知要如何？嘉榮ㄚ最好去七桃，無驚雅景，呼重鈞ㄚ靠，阿文辦事真定著，朋友逗陣尚可靠。縣長若呼阿文做，的確穩當沒有錯（無著）。童謠（台語）二、總統李登輝，縣長就呼姓李仔做。總統陳水扁，縣長就呼姓陳仔做。阿文！阿文！姓什會？阿文係陳真順勢。阿文！阿文！姓什會？阿文姓陳，縣長就呼阿文做」觀之，且綜合被告等所提出所謂活動現場錄製光碟片，經原審上訴審當庭播放勘驗，其內容顯示活動之現場狀況，會場均佈滿寫有「阿文之友會」等表彰競選氣氛之旗幟，會場坐在室內之參加人員服裝一致，係載有「阿文之友」字樣之Ｔ恤上衣衫，及於活動進行中到場之政治人物，上台無不宣揚甲○○、推銷甲○○個人，使到場有選舉權之選民對於該次活動之主角係甲○○有所認識，並請託於選舉投票時支持各情，堪認甲○○、丁○○、戊○○、丙○○以「阿文之友會」名義舉辦如附表所示之活動，係具測試樁腳支持度及宣揚其政治立場之組訓活動之性質。被告等人辯稱舉辦附表所示活動，目的在宣揚甲○○之政治理念，並測試樁腳對其之支持度有無動搖等語，應屬可採。㈡附表所示之各項活動，其費用除附表編號三之活動，係由己○○贊助四萬元，附表編號十一之活動，由庚○○贊助三十萬元外，乙○○亦以其名義分別簽發面額十七萬八千元、六萬二千七百元、五萬零四百元、十五萬七千二百元、六十一萬八千三百元、二十四萬七千三百五十元之支票六紙，用以支付上開辦理活動之費用，有華南商業銀行嘉南分行九十年十月十六日（90）華嘉南字第二三八號函及所附支票影本附卷可稽，苟甲○○等人有賄選之意圖，豈有不避嫌疑，而直接開立乙○○之支票以支付活動費用之理。參以卷附被告等之原審選任辯護人所提出「阿文之友會種子部隊研習報到卡」（甲○○之選任辯護人蔡碧仲律師於第一審提出有利被告等之證物即「阿文之友會報告卡」十二冊，於第一審審理中遭法院贓物庫管理人誤報銷毀），應詳細填寫參加人之姓名、性別、出生年月日、服務單位、職稱、黨籍、聯絡電話及住址，而徵之一般選舉賄選莫不秘密進行，且盡量避免留下物證，以逃避日後遭檢警查緝，被告等人如確有賄選之意圖，衡情應不至於要求受賄者留下詳細資料，如日後遭查緝賄選，反而成為犯罪之證據，益難認被告等舉辦附表所示之組訓活動，為具賄選之犯意。㈢甲○○等人以「阿文之友會」名義所舉辦如附表所示之活動，並非單純之旅遊活動，兼有依所排定之課程進行一系列個人政治宣傳之性質，此觀附表編號一至十一所示活動均有政治人物上台演講，第二梯次起並有散發及教唱由丁○○所創作前揭所謂「阿文之友會帶動唱教材之二」，且原審上訴審當庭勘驗附表編號一及編號三台南縣走馬瀨農場與雲林縣劍湖山世界現場活動所錄製之VCD 亦有包括多位立法委員、縣市議員在內之政治專題演講，並穿插不同類型之團康活動，及歐陽靉靈教授長達二十分鐘有關選舉時如何拉近人際關係之組訓課程，被告等人並提出各該課程表及歷次活動報到卡暨活動照片在卷足稽，證人梁牧養、郭玟成、翁章梁、張花冠亦於原審證稱彼等確有應邀至「阿文之友會」所舉辦之各活動中演講各情，則被告等人辯稱附表所示活動係屬組訓幹部及集合理念相同種子部隊之研習，以應選舉時所需，依其辦理之形式及內容觀之，尚非全然無據。申言之，其所舉辦如附表所示之一系列活動，除為綁樁之目的外，似兼有宣達其從政理念俾重新測試其原有支持者之繼續支持意願如何而具投石問路之目的，有如上述。何況甲○○於辦理前揭活動之初，既未經民進黨內提名程序，其是否決心競選嘉義縣長到底尚屬未定，則該等活動，除上開目的外，另有研習課程之外附帶旅遊藉以達到聯誼效果之目的，似可認定。而參諸目前台灣政治生態，成立聯誼會之政治人物比比皆是，例如扁友會、連友會、宋友會或李登輝之友會，均是支持者意志之彙整，亦為幹部之組訓，下至縣（市）鄉（鎮）之民意代表，亦各組成類似之聯誼圈，藉以平日之動員參與遊行、研討等不特定活動，甚而參觀總統府，而於選舉期間則可作為造勢及助選之功能，且探諸該等聯誼會，無論於室內或戶外之活動，概均採免費之方式為之，鮮有參與者自行付費，乃眾所周知，被告等人以「阿文之友會」名義所舉辦如附表所示之活動，並非為「賄選目的」

所舉辦之免費旅遊活動，至為灼然。㈣參加附表所示活動之有選舉權人，其中黃國昇、汪清山、曾石謀、黃麟芳等人於檢察官偵查中，均供述其等並非「阿文之友會」之會員，不曾申請加入該會，亦不知該會成立宗旨及目的；另林啟華、江再清、江茂己、蔡慶華、蕭土木、林聰猛、蔡勝興、唐國居、康秀夫、簡乾瑞、簡嘉宏、陳鍾秀達妹、劉美珠、鄭春喬、林碧連、許雪珍等多人，均稱其等參加附表所示招待活動，並無繳交任何旅遊費用等語。其等所供縱為實在，但被告等人此次所舉辦之活動，參加人數眾多，若活動之主題限定在組訓幹部及集合理念相同之種子部隊之研習，衡情難免因行政管理不易致有極少數有選舉權人混入以享受免費招待之利益，若活動之目的，除為綁樁之外，兼有宣揚其從政理念，俾重新測試其原有支持者繼續支持之意願，達投石問路之效，則參加者自不限於幹部或樁腳或「阿文之友會」會員，只要有繼續支持意願者，被告等人自然均歡迎參加，殆可理解。且民間組織舉辦活動本即無強制力，無法約束每位成員均須自始至終全程參與，對於演講內容缺乏興趣者，非無可能中途離席，要不能以有人未全程參與聽講，即謂被告等人舉辦附表所示活動，其目的在於賄選。㈤、本件接受免費招待用餐、旅遊之選民，其中證人黃國昇等人所涉刑法第一百四十三條之投票受賄罪嫌，經檢察官偵查結果，認被告等人舉辦附表所示之各項活動與不法期約賄選並無對價關係，上開證人等均無受賄之故意，並無任何投票受賄犯行，而以犯罪嫌疑不足為由，為不起訴處分，有台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第三五四八號不起訴處分書及卷證可稽，足證參與活動者均無受賄之犯意甚明。雖被告等人辦理活動選擇之地點係位於鄰近嘉義縣之台南縣走馬瀨農場及雲林縣劍湖山世界等風景區或遊樂區，惟其活動均為定點，與一般民間或政府機關為增進聯誼而選擇定點辦理活動無異，依公訴人訊問參加活動之民眾所為之舉證，參加者固未限定係「阿文之友會」之會員，惟政治活動本為廣結善緣，豈有劃地自限之理，且應邀前來之民眾，參與前揭課程及活動內容，日後應有為甲○○拉票之相對被期待，而民眾既肯參與如此之定點政治活動，聆聽政治人物演講，學習如何助選拉票，對舉辦活動者而言，已屬難得，焉能再令其付費，故由被告等人提供交通、場地及中餐費用，要求其動員前來之支持者日後替甲○○拉票，而未額外提供其他利益，實與一般徵求志工之方式相近，而異於一般投票賄選具有直接而明確之利益交換者（即活動主要目的並非為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使）。二者間是否具有對價關係，亦非無疑。是被告等之行為，尚與公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項賄選罪之構成要件有間。公訴人以被告等須支付每位參加者包括車費、門票及餐飲費用在內約七百元之代價，而謂被告等人具有於該年底縣長選舉為甲○○不法賄選之犯意，於社會相當性而論，其舉證尚有不足，本於無罪推定原則，即應對被告等為有利認定各等情。俱依卷內資料，逐一說明論駁明確。

其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背，難謂違法。檢察官上訴意旨略稱：⑴聯合報八十九年十二月五日第十八版及九十年二月二日第四版、同年二月二十四日第十八版、同年二月二十六日雲嘉南新聞、同年二月二十七日第四版、同年三月一日第四版、同年三月二日第十八版、同年四月十四日第四版、同年六月二十八日第四版等經不斷報導，甲○○早於九十年二月二十六日即公開宣布參選嘉義縣長，為眾所週知之事，依法本無庸舉證，而有證據能力，原審竟認屬被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力，有判決適用法則不當之違法。⑵上揭舉辦旅遊等賄選活動，其時間均在甲○○與何嘉榮達成協議之前，足證係甲○○脫黨後有計畫之全面逐步實施競選無疑，原審不察，率認其尚屬測試選舉樁腳之支持度，顯與實情不合。⑶本件參與活動之曾安清等多人，均認是參與旅遊活動，事前均不知係屬訓練或種子營活動，且大部分人均係旁人臨時相邀而前往，並無過濾人選，事前也不知該旅遊活動為甲○○等所舉辦，此與一般組訓等作業大不相同，亦無證據證明參與之民眾均係其樁腳；原判決認屬組訓幹部及集合理念相同種子部隊之研習，與卷證不符，並違經驗法則。況原判決既認該旅遊活動有「綁樁之目的」，復以免費為之，此與賄選構成要件已然相符，原判決就此何以仍未構成賄選，未加說明，併有理由不備情事。⑷被告等所辦本件旅遊活動，遍及全縣十一鄉鎮，每次活動遊覽車，少則二、三輛，多則四、五輛，人數非少，出遊前相邀聚集，歷時半年，既無法遮掩，又恐遭人檢舉查緝，乃以「種子研習、幹部訓練活動課程」等說詞，並設報到卡，以掩人耳目，佯使合法化；原判決卻依甲○○由其妻乙○○以支票支付旅遊活動費用，又有報到卡，認無賄選意圖，有違經驗、論理法則。⑸被告等為使甲○○將來能當選嘉義縣第十四屆縣長，而以「阿文之友會」名義對外與嘉義縣各鄉鎮之樁腳聯絡，利用各該鄉鎮之樁腳動員群眾前來接受旅遊及午餐招待，自係以賄選為目的，而交付不正利益；縱使有投票權人無受賄之故意，行賄者不構成交付罪責，仍屬行求不正利益。原判決認被告等交付黃國昇等有選舉權人之對價，不足證明有賄選犯意，有違論理法則等語。惟查：本件並不能證明被告等係基於賄選之意思而舉辦上揭活動，亦不能證明受招待之民眾具收受選舉不正利益交付之認知，雙方之所為，分別與選舉行賄或受賄之要件俱屬不合，既經原判決說明論斷綦詳，則上揭有關甲○○是否有參選嘉義縣長意願之相關新聞報導，及其證據能力如何，即與本件被告等是否具賄選意思之認定無涉；上訴意旨就該部分證據能力之有無，與原判決持相異見解，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決理由第七項之㈣所謂被告等舉辦本件諸多活動，係具「綁樁之目的」云云，而依其說明，既係認被告等所辯其等係為組訓幹部及集合理念相同種子部隊之研習，以應選舉時所需而舉辦附表所示一系列活動，為屬可採等情，該所謂「綁樁」之意，要即指此而言，上訴意旨認應成立賄選罪，自屬誤解。

經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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