最高法院九十八年度台上字第八三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八三七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

吳孟勳律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

張振興律師

號13樓之1

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四

一、一四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論甲○○共同製造偽藥罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同明知為偽禁藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，並均為相關從刑之宣告。同時定應執行之刑有期徒刑貳年捌月，並為相關從刑之宣告。另論乙○○明知為偽禁藥而販賣罪，處有期徒刑壹年陸月，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告。另依同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，用以擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，乃認鑑定報告，不受傳聞法則之限制（參見刑事訴訟法第一五九條修正理由）。至由告訴人自行委託製作之鑑定報告，係未經法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，則屬傳聞證據，得否容許為證據使用，應有傳聞法則之適用。而刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且須經法院就該陳述作成時之情況，其任意性是否欠缺（如是否因刑求、拷問）、證據之取得是否適法（即是否違法取得）及證據之證明力是否顯然偏低（證明力顯然偏低即失其作為證據之意義）等予以斟酌，認為適當時，始有其適用。亦即如此之同意，若無從除去其間之重大瑕疵暨證據取得之違法者，即不得因其同意而承認其證據能力。此於適用同條第二項所定「當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦同。原判決以上訴人等於第一審審理程序不爭執之告訴人法商沙諾菲－安萬特公司（Sanofi-Aventis）等所提減肥藥 ACOMPLIA、犀利土、諾美婷、普拿疼PANADOL鑑定報告等文書之證據能力，即認定該等文書均有證據能力，採為判決之基礎，卻未說明該等文書作成時之情況何以得認為適當之理由，已有理由不備之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之明示同意及同條第二項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，即縱經上級審法院撤銷發回更審程序，仍不失其效力，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。惟通說認如尚未進行該「證據」調查之前，他造當事人未提出異議，及法院認為適當者，應解為得許其撤回該同意，非謂同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。查第一審法院審判程序中就調查員依甲○○所持用0000000000號、乙○○所持用0000000000、0000000000號、徐歷慶所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，所製作之通訊監察譯文，及告訴人等就扣案之藥品ACOMPLIA、犀利士、諾美婷、普拿疼PANADOL 自行委託製作之鑑定報告，經合法調查後，甲○○、乙○○對譯文內容及鑑定報告固均不爭執。惟於原審審判程序中，二人就該通訊監察譯文及鑑定報告再事爭執其證據能力，原判決未究明上訴人所為爭執是否撤回同意作為證據？有無符合容許撤回同意之要件？概以第一審審理時並不爭執該等部分證據能力，嗣後即不得再就其證據能力之有無為爭執，非無可議。（二）、事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決理由說明，一則謂本件扣案藥品並未經鑑定有使用經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑之毒害藥品成分，則扣案藥品自無從逕行認定屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」（見原判決第十五頁第一至四行）、扣案藥品具有未經核准擅自輸入之情形，因而屬藥事法第二十二條第一項第二款所稱之「禁藥」（見原判決第十五頁第十六至十八行）；一則謂乙○○向甲○○、徐歷慶販入之偽藥，乃徐歷慶未經核准而擅自製造、輸入，自屬藥事法第二十條第一款之偽藥、同法第二十二條第一項第一款之「禁藥」（見原判決第十六頁第六至八行）；前後不一，難謂無判決理由矛盾之違誤。又藥事法第八十三條第一項之罪，以出於「明知」為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。原判決事實認定甲○○與其配偶徐歷慶共同基於製造偽藥等之犯意聯絡，推由徐歷慶在中國大陸不詳地區，未經主管機關核准共同製造諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、ACOMPLIA、普拿疼（PANADOL ）等「偽藥」後，又共同基於販賣偽禁藥等之犯意聯絡，將未經核准，擅自製造輸入之「偽、禁藥」，以新台幣（下同）六十六萬元之代價，販賣與乙○○牟利；而乙○○明知上開藥品，係徐歷慶未經核准擅自製造輸入之「偽、禁藥」，仍基於意圖營利販賣之犯意，以轉售得利之意圖，向徐歷慶以六十六萬元之代價，販入諾美婷等「偽、禁藥」一批等情（見原判決第三頁第十三至二五行），認乙○○明知販入之諾美婷等藥品一批係徐歷慶未經核准擅自製造輸入之「偽、禁藥」。惟就乙○○被訴尚涉有輸入偽禁藥、輸入仿冒商品罪嫌部份，於理由內謂扣案藥品由徐歷慶、賀元立自中國大陸未經核准擅自輸入之際，乙○○顯未與之有何犯意聯絡，難認乙○○除具有意圖營利販入偽禁藥商品犯行外，另就扣案藥品亦尚具未經核准，擅自由中國大陸輸入之輸入偽禁藥犯意，而認乙○○尚涉有輸入偽禁藥、輸入仿冒商品罪嫌（見原判決第三十頁第一至六行），認乙○○對扣案藥品係自中國大陸未經核准，擅自輸入等情，顯無所悉；似認乙○○就販賣禁藥尚無直接故意。然原判決仍於理由內同時援引藥事法第二十條第一款之偽藥、第二十二條第一項第一款之禁藥，依同法第八十三條第一項明知為偽、禁藥而販賣罪論處，亦有事實與理由及理由先後矛盾之違誤。（三）、大陸領土雖仍屬憲法所定之固有疆域，然現為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，是以在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。

如有擅自輸入者，概視為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，似非妥適。且由大陸地區運送未經核准擅自製造之偽藥至台灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。但「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第四十條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥（本院八十二年度第四次刑事庭會議決議㈢參照）。如明知其未經核准擅自輸入而販賣，自應依同法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪論處，無庸併論販賣偽藥罪責。原判決認定扣案藥品係甲○○推由其配偶徐歷慶在中國大陸不詳地區，未經主管機關核准，擅自以不詳手法製造，而乙○○係撥打徐歷慶所使用之大陸地區0000000000000000號電話，向徐歷慶販入，約定於台灣省桃園縣蘆竹鄉○○路○段三六八號前交、取貨，經當場查獲，扣得如原判決附表三（下稱附表三）所示物品，並於甲○○住處內扣得如原判決附表二（下稱附表二）所示之物。則該藥品應係大陸地區產製未經核准擅自輸入，揆諸上開說明，乙○○販入之藥品，應屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥，原判決併依明知為偽、禁藥而販賣罪論處，適用法則洵有欠當。（四）、法院認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，且就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與原卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定如附表三編號5－9之偽禁藥為乙○○所有，無非係以證人即法務部調查局航業海員調查處台中站組長蔡啟化於原審之證述以及乙○○於調查中供稱附表三編號5至7係徐歷慶與李肆清要乙○○試賣；編號8 是新藥，徐歷慶與李肆清沒有特別提用途也不知道價格；編號9 犀利士部分，乙○○對進貨及賣出價格清楚等情，為其論斷之依據（見原判決第二一至二四頁）。惟依蔡啟化所證，其認附表三編號5－9之偽禁藥為乙○○所有之理由之一為「監聽資料所得知之訊息」。然查閱卷附通訊監察譯文內容，乙○○所訂購之藥品乃係二十五萬顆減肥藥（見九十七年度警聲搜字第七二號卷第八八頁），似無提及附表三編號5－9之偽禁藥品，原審採信蔡啟化所證其依「監聽資料所得知之訊息」認附表三編號5－9之偽禁藥為乙○○所有之供述，並據以認定乙○○有意圖營利而販入該偽禁藥之事實，顯與卷證資料不符，而與採證法則有違。又依蔡啟化所證，其認附表三編號5－9之偽禁藥為乙○○所有，所憑之另一理由乃係證人吳佳福於另案之供述，及吳佳福之即時通紀錄，故吳佳福之供述及其即時通之內容是否屬實，於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序。乃原判決認無傳訊及調閱之必要，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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