最高法院九十八年度台上字第九九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃勝和律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第四六二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第九五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○及證人江志隆於警詢及偵查中所為相符之供述、上訴人之行動電話通聯紀錄、江志隆之尿液檢驗報告、經鑑驗明確之扣案江志隆所持甲基安非他命一包（淨重０點０四一公克）及上訴人所持甲基安非他命三包（合計淨重二點九四五公克）、電子秤一台、分裝袋六個等項證據，認定上訴人有三次以其進價相同之價格轉讓甲基安非他命各一小包予江志隆施用之犯行，並說明：㈠尚無證據足資認定上訴人有賺取轉讓毒品價差之營利意圖與行為，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓毒品罪，檢察官所引起訴法條應予變更。㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第八條第八項規定所公告之一定數量）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷，適用較重之後法論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。因予撤銷第一審判決，改判論處上訴人藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥共三罪刑。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決未調查其他必要證據，逕以上訴人之自白認定其有轉讓甲基安非他命予江志隆，有調查未盡之違法；又論處上訴人轉讓禁藥罪，亦有未受請求之事項予以判決之違法云云，顯與原判決上開論敘不符，殊非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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