最高法院九十八年度台上字第一０四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年八月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第八九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八六、一七八二、二０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於行為時係台東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）總務主任，為刑法上之公務員，緣民國八十四年間，行政院文化建設委員會為推動鄉鎮展演設施計畫，補助新港國中「表演空間改善工程」款項，台東縣政府及成功鎮公所亦各編列配合款，上訴人負責該工程之預算編列、招標、驗收等作業，與新港國中校長朱俊雄（原審另案審理，與上訴人以下合稱上訴人等）共同圖利投標廠商煌代有限公司（下稱煌代公司，負責人林炳煌），使標得其中之「活動中心燈光吊具音響設施工程」（下稱系爭工程），並燒燬其他投標廠商佳明通信視聽有限公司（下稱佳明公司，係宋振光借牌）及東威振亞有限公司（下稱東威振亞公司，負責人許世賢）之標單，毀棄公務員職務上掌管之文書，以避免他人發現上開標單塗改之痕跡，嗣該工程經驗收通過，煌代公司獲取按工程款新台幣（下同）五百零四萬八千九百元之百分之十五計算之不法利益七十五萬七千三百三十五元（林炳煌、許世賢、宋振光協議佳明公司、東威振亞公司退出投標，與煌代公司、佳明公司、東威振亞公司均違反公平交易法關於事業不得為聯合行為規定部分，業經第一審判刑確定），犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依刑法修正前牽連犯從一重論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叄年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：⑴上訴人究竟係事先知悉佳明公司、東威振亞公司之投標金額均低於煌代公司，經知會林炳煌與該二家公司負責人商議圍標，抑事後始由林炳煌告知其事，原判決未為查明，且事實與理由認定兩歧，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。⑵佳明公司與煌代公司兩家投標金額相差達二百十四萬八千九百元，本件圖得之不法利益當非僅如原判決所認定之七十五萬七千三百三十五元，原判決未為查明，亦有調查職責未盡之違法。⑶原判決似認定上訴人係與林炳煌等人事先謀議，並接受林炳煌餐宴招待等不正利益後，始決議圖利林炳煌，卻又認上訴人接受餐宴招待等與圖利林炳煌無對價關係，不惟理由矛盾；且上訴人既未獲得利益，憑何認定其滋生直接圖利他人之犯罪動機，原判決未為說明，併有理由不備之違法。⑷原判決就上訴人以打火機點燃銷毀經塗改之佳明公司、東威振亞公司標單部分，未論刑法第一百六十五條之湮滅證據罪，又未說明認定該事實之依據，有不適用法則或適用法則不當及理由不備之違法。⑸原判決未查明本件工程所編列預算、施工材料品質、市價高低及佳明公司投標價額是否合理等節，憑空臆測朱俊雄所訂底價偏高，以圖利特定廠商，有調查職責未盡及判決不載理由、理由矛盾之違法。⑹原判決所認定上訴人將佳明公司、東威振亞公司投標金額較低告知或知會林炳煌，未敘明所憑依據，並與林炳煌所供伊係藉機詢問許世賢、宋振光等情不符，且無證據足認上訴人有塗改各該標單之事實，原判決遽論上訴人圖利罪刑，有調查職責未盡及判決不載理由、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法。⑺上訴人與朱俊雄如何規劃、決定由何人得標？何以林炳煌之煌代公司投標價額低於底價約四十五萬元，仍屬圖利他人？原判決未加詳查說明，有理由不備之違法等語。惟查：㈠、原判決認定上訴人有本件圖利等犯行，係依憑上訴人之供述，證人鄭銘捷（時任台東縣政府教育局國民教育課課長）、謝英俊、黃建欽、林炳煌、吳岳圜、尤吉春、李德明、許世賢、宋振光、朱俊雄、張淑楨（新港國中政風人員）、姜美珠（新港國中會計）之證詞，及卷附台東縣政府函文（八十四年八月五日〈八四〉府教國字第八三七四二號函）、招標公告、八十四年七月三十一日開標協調會會議記（紀）錄、八十四年十二月二十九日開標記（紀）錄等各項證據資料，為其主要論據。並敘明：⑴依鄭銘捷之證詞：系爭工程曾因遭人檢舉，且經其查訪價格，發現預算書內之定價過高，到該校時曾交付與系爭工程有關之紙條（內含製造音響廠商信用、品質及價格偏高等項）以供參考；又依謝英俊、黃建欽之證詞：系爭工程係由黃建欽引介，帶謝英俊與廠商林炳煌及上訴人等作事先連繫討論，且未經比價或任何公開方式，即由新港國中通知由謝英俊負責工程之規劃；林炳煌並證稱：伊事先經由謝英俊帶同至學校查看現場，並與上訴人等餐敘，及有借牌參與投標；上訴人亦供承：伊確有接受林炳煌之招待用餐及在成功海產店與謝英俊、林炳煌一起吃飯，洽商工程事宜，系爭工程所訂底價係伊將謝英俊交付之參考價格提供朱俊雄訂定底價等情。上訴人等於系爭工程發包前，即曾與謝英俊、林炳煌會談有關工程事項，且均知悉系爭工程預算書之價格確有問題，又有足供參考之其他廠商，卻僅再以形式上函詢其等指定之建築師謝英俊後，隨即依之訂定底價，足見其招標過程確有不當；再參以上訴人提供朱俊雄訂定系爭工程底價之資料，係由謝英俊所提出，而煌代公司得標價格與底價相差僅四十餘多萬元，足以推認其間就承包系爭工程已事先有所規劃，上訴人等為符合上開事前之規劃而將系爭工程交予林炳煌承作。⑵上訴人於原審供述：伊開第一支價格標時發現金額甚低，故先告知朱俊雄，朱俊雄則離開會場查閱資料，嗣未得標標單連同得標廠商之標單均由伊在投標後五天至十天在其辦公室後排水溝將之以打火機點燃後燒燬等語。徵之朱俊雄於原審證陳：伊於開價格標第一標開標時，經上訴人告知有人將價格標得很低，低於底價七成以下，但未告知公司大小章有不符之情形，伊要看招標須知資料而離席；林炳煌證稱：開資格標時許世賢與宋振光均提出許多意見，後經同意應繳文件放鬆，故參與廠商之資格均無問題，再開價格標時，伊即藉機詢問許世賢、宋振光投標金額，並曾應許給予百分之十之利益，其後伊為工程順利，於標得系爭工程後，透過黃建欽各給予二十五萬元，系爭工程之利益為工程款之百分之十五；宋振光證稱：佳明公司參與投標之金額為二百九十萬元，開標途中曾暫停並到外商談，伊並無塗改標單，未在附價部分塗改，林炳煌約隔半個月後給伊二十五萬元；許世賢證稱：東威振亞公司係以四百二十萬元參與投標，開標途中確曾暫停並到外商談，後來被棄權而未得標，決標後由林炳煌給伊二十五萬元，伊並無塗改標單，係阿拉伯數字最後一個零被劃掉各等語；足證上訴人等於第一支價格標開出，知悉價格低於煌代公司投標金額甚多，朱俊雄即藉故查詢法令而離席，上訴人並藉機宣布休息而任由林炳煌與許世賢、宋振光協議，上訴人等於投標廠商間協調完成後，則以東威振亞公司、佳明公司標單經塗改為由宣布為無效標，仍由煌代公司得標。⑶上訴人既已開出價格標之標單，並發現金額偏低，竟未同時發現金額經塗改之重大事項，有違事理，足證該標單上原載金額應無塗改情事，而上訴人係保管上開標單之人，標單於開標時未經塗改，於其公布時則經塗改，則該塗改標單之人確係上訴人無疑。再參以上訴人等及姜美珠等人之證述，該二張無效標單，一為在某項附價部分劃一道線，另一張則係在標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個「０」字加以塗刪等情，顯然均係故意使上開標單無效之舉，且其被修改部分均係細微且極小之數字，不需耗費甚多時間即可完成，而依當時現場人多及時間、地點，非可公然為之，所能處理之方式即以將數字劃掉或塗改等簡單方式為之，故標單呈現塗改之情形，應係在匆促下所為，亦符合當時上訴人所能之作為。⑷林炳煌於開第一支價格標後，即知悉宋振光、許世賢二人所參與投標價格低於其所投標之價格，而與之協調，此項訊息顯係上訴人透過不詳方法告知，否則林炳煌焉能得知該僅上訴人等於開標時知悉之事項。⑸綜合上述事證，顯見上訴人等承辦系爭工程之過程中，確與林炳煌、謝英俊過從甚密，訂定底價及開標過程又有不合理現象，足認其間確有達成協議，由謝英俊為系爭工程之設計，再使林炳煌之煌代公司得標施工，領取工程款，而獲得按其工程款百分之十五計算之不法利益，上訴人有圖利特定廠商之情事至明各等情。俱依卷證逐一說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。又依原判決之認定，上訴人等承辦系爭工程，係於招標之前接受廠商林炳煌餐宴招待，事先作連繫討論，過從甚密，乃有本件圖利特定投標廠商之行為。此與認定上訴人等接受林炳煌之餐宴招待等，與其後之圖利行為無對價關係，二者事實並存無礙，自無矛盾。㈡、原判決參酌：佳明公司投標價格為二百九十萬元，經扣除成本、稅捐、管理費等，猶有十幾萬元之利潤，經宋振光供明在卷，而本件工程訂定底價為五百五十萬元，其間顯然存有巨額價差；且工程發包過程中，已曾被懷疑指定廠商承作，遭台東縣政府發函指正，並曾於開標前要求立即停止投標，依鄭銘捷所交付之資料顯示，謝英俊所定各項物品價格又屬偏高，上訴人等理應更加謹慎，或另行尋覓設計廠商，或者徵詢其他建築師之意見，再為決定，然其等卻僅形式上徵詢原設計建築師之意見，仍依其所提供資料，率行訂定底價，所訂底價果然與其他投標廠商之價格有明顯差距，足以推認上訴人等欲藉由高定底價以圖利特定廠商，並留有使該特定廠商以金錢勸退其他投標廠商之空間等情。經詳為說明論斷，所憑依據與卷內資料並無不合，自難認違誤。㈢、刑法第一百六十五條之湮滅證據罪，條文既為「湮滅關係他人刑事被告案件之證據」，必係於湮滅證據時，已為刑事案件之被告，且其所湮滅者，非係關係其本人犯罪被告案件之證據為要件；如尚非為刑事案件之被告，或係湮滅自己犯罪被告案件之證據，縱不免與其他正犯或共犯有關，仍難繩以該罪。上訴人於開標完成後數日內，在偵查機關開始偵查其犯罪之前，即以打火機點燃銷毀經塗改之佳明公司、東威振亞公司標單，資以湮滅其圖利林炳煌得標之犯行，其行為係在偵查機關開始偵查其犯罪之前（依卷內資料，本件係於八十六年一月間始由法務部調查局東部地區機動工作組進行調查），當時尚未為刑事案件之被告，又係湮滅關係自己犯罪之證據，與前揭規定之犯罪構成要件無一相符，上訴意旨指原判決未另論該罪為違法，洵為誤會，且與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，不得資為適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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