最高法院九十八年度台上字第一０六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０六一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年至九十一年間，任職南投縣魚池鄉德化國民小學（下稱德化國小）校長，負責綜理該校之行政業務（包含採購及經費運用）。上訴人乙○○於六十八年間起至八十九年八月一日止，任職該校教師兼代理總務主任，負責辦理德化國小總務、採購及經費核銷等業務，二人均係依據法令從事公務之人員。上訴人等於八十八年、八十九年間，利用購辦邵族文物或原住民雕刻用文物等公用物品，及辦理高雄市原住民委員會補助款之機會，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐取財物及行使偽造文書、公務員登載不實文書並浮報、虛報購辦公用物品價額、數量之概括犯意聯絡，連續為下列行為：（一）購辦公用物品浮報、虛報不實採購品項、數量及價額之舞弊部分：緣德化國小於八十七年間經台灣省政府文化處（現改制為行政院文化建設委員會中部辦公室）補助經費新台幣（下同）二百萬元，並納入南投縣政府預算處理，以辦理德化國小興建邵族文物館充實邵族文物設備案。上訴人等自八十八年、八十九年間起，由乙○○負責獨木舟、原始樹根木臼、杵、陷阱等文物採購，甲○○則負責其餘文物等採購，偽造不實請款收據，再由甲○○佯稱辦理公務需要，向不知情之該校教師施俊良、許瓊月、楊居琛等人取得「教師兼教導主任施俊良」、「教師兼出納許瓊月」、「教師兼主計楊居琛」之職名章並盜用在不實支出憑證上之「審核」、「出納人」、「主計員」等欄位，將該等請款收據不實內容登載於職務上所掌之支出憑證（核銷憑證）公文書上，以規避事後稽核採購責任，並先後誘使不知採購詳情之該校教師兼出納人員黃雲仙開立南投縣公庫專戶存款支票（下稱公庫支票）支付各該不實請款，再由上訴人等共同製作不實之德化國小充實蒐購邵族文物設備經費結算明細表，於八十九年七月間，由甲○○委請不知情之該校教師曾元信（於八十九年八月一日起兼總務主任）繕打後，在其上主計欄位中盜蓋「教師兼主計楊居琛」之職名章，陳報南投縣政府，持以行使，以此浮報或虛報不實採購品項、數量及價額等方式，向南投縣政府詐領德化國小邵族文物館充實典藏設備案補助經費，上訴人等浮報、虛報所得共計五十萬六千元。（二）利用職務上機會詐取財物部分：上訴人等明知於八十八年十二月十四日，因辦理南投同鄉會捐助德化國小震後修繕案，向國興五金行負責人莊文宗採購連鋸（金額為六千五百元）；電刨刀、砂布機（金額為四千五百元）；刻模機、修邊機、鎢鋼刀、滾刀（金額為五千五百六十元）等物品，合計支出金額為一萬六千五百六十元，業於八十八年十二月二十九日，以南投同鄉會捐助款項付款核銷完畢，不得以同一收據重複報支，甲○○竟於八十九年四月十八日，指示有共同犯意聯絡之乙○○，將該三張收據內容登載於職務上所掌之支出憑證公文書上，再由甲○○佯稱辦理公務需要，向不知情之德化國小教師施俊良、許瓊月取得「教師兼教導主任施俊良」、「教師兼出納許瓊月」之職名章並盜用在不實支出憑證上之「保管人」及「經辦人」、「出納」等欄位，及誘使不知詳情之楊居琛在該支出憑證上之「會計」欄位上，蓋用「教師兼主計楊居琛」之職名章，重複以高雄市原住民委員會補助款項支付，持以行使，使高雄市原住民委員會陷於錯誤而核銷該筆請款，共同詐取一萬六千五百六十元，足以生損害於高雄市原住民委員會等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十五條之牽連犯、第五十六條之連續犯規定，從一重論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額、數量及有其他舞弊情事罪刑，固非無見。

惟查：㈠犯罪構成要件係立法者就各個犯罪行為之構成犯罪事實予以類型化後之抽象性規定，具有設定國家刑罰權之界線與區別不同犯罪類型之功能。如立法者就特定行為方式、情節之犯罪事實，除一般性之概括規定外，復有特別規定時，係屬獨立創設其他類型之犯罪構成要件，依特別法優先於普通法之法理，應優先適用該特別規定，不再論以概括規定之罪；僅於犯罪情形不合於特別規定者，始依概括規定論處；且於行為成立特別規定之罪，而不論以概括規定之罪時，二者並無同一行為之高低度階段關係存在，亦非屬犯罪構成要件相同之罪名。而修正前刑法第五十六條連續犯規定，係以連續數行為而犯同一罪名為構成要件。所謂「同一罪名」，係指觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。又貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實方法，獲取不應或不能取得之財物；同條例第四條第一項第三款所定之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者。所謂「浮報」係就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利自己或第三人而言。所稱「回扣」，則係就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有；其他舞弊情事則指或有如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等；其中之「浮報」，本質上並含有詐欺性質。是公務員藉建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品之機會，而有以浮報價額、數量圖自己不法利益，亦屬公務員利用職務上機會詐取財物之行為。惟貪污治罪條例第四條第一項第三款既將公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品利用職務上機會，有浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事之行為態樣另行規定為獨立之犯罪類型，則其中浮報價額、數量已屬公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，自應優先適用，並不再論以詐取財物之罪；且二者亦屬構成要件不同之罪名。此觀同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，為處罰公務員貪污行為之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一項第一款至第三款等特別規定者，始有其適用自明。且行為人若已成立第四條、第五條及第六條第一項第一款至第三款等特別規定之罪，即不再論以對於主管或監督事務圖利罪；倘行為人另犯有主管或監督事務圖利罪，二者仍屬犯罪構成要件不同之罪名自明。本件原判決認上訴人等有購辦公用物品，浮報價額、數量，虛報價額、數量之其他舞弊情事及利用職務上機會詐取財物之行為，並分別論以公務員購辦公用物品，浮報價額數量及有其他舞弊情事罪、公務員利用職務上機會詐取財物罪，依上開說明，二者非屬同一罪名。原判決以上訴人等係基於概括犯意觸犯上開二罪，且二罪間均含有詐欺性質，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以較重之公務員購辦公物品價額、數量及其他舞弊情事罪，依上開說明，自有適用法則不當之違法。㈡貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」；故被告犯上開法條之罪者，其所得之財物，均應予以追繳，並依其情節分別諭知沒收或發還被害人。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知之追繳；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人等共同連續購辦公用物品浮報、虛報價額、數量所得金額共計五十萬六千元，及共同連續利用職務上機會詐取一萬六千五百六十元，並未採連帶追繳主義，而對上訴人等為單獨、全部之追繳，亦有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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