最高法院九十八年度台上字第一四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四九八號

上訴人

甲○○

上訴人

原住台灣省宜蘭縣蘇澳鎮○○○路31之3

選任辯護人

吳振賓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四八四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之連續販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十三年，並諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、證人（即被告以外之人）於審判外之言詞或書面陳述（即傳聞證據），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用證人於審判外之陳述作為證據者，必須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，始為適法。至該證人事後是否於法院審理中具結作證並進行交互詰問程序，此與其先前於審判外之陳述能否取得證據適格之判斷無涉，自不能因該證人事後已於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問程序，即謂其先前於審判外陳述之瑕疵已經治癒，而得以採為犯罪之證據。原判決於理由內說明：證人鄭智清、陳立文於警詢中之陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人並未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依規定該等警詢筆錄就證明本件構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌鄭智清、陳立文於警詢中之供述並非非法取得，且業於原審審理中具結作證，經上訴人及其辯護人為交互詰問完畢，上訴人於訴訟上之權利已受保障，是鄭智清、陳立文於警詢中供述之瑕疵即經恢復，而得作為其於審判期日所為證言之補強云云（見原判決第十頁第六至十五行）。

其並未依據上述規定說明鄭智清、陳立文於警詢時之陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，僅以該等證人事後已於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問程序完畢，即謂其先前於警詢之審判外陳述，得以作為上訴人犯罪之補強證據，其對證據能力之論斷取捨自非適法。又證人陳立文於警詢時固指證曾向上訴人購買海洛因三次，但於第一審行交互詰問程序時則否認上情，改稱伊所施用之毒品係向綽號「阿勇」者購買云云（見一審卷第一一○至一一八頁）。故陳立文在第一審所陳既無從作為上訴人犯罪之證據，則其在警詢之陳述即無所謂「補強第一審證詞」可言。原判決理由謂陳立文於警詢之陳述，「得作為其於審判期日所為證言之補強」云云，其理由亦屬矛盾。㈡、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人與綽號「小凱」之成年男子共同販賣海洛因所得合計新台幣（下同）七千五百元（其中五百元已扣案，另七千元尚未扣案）。倘若無訛，則應於主文諭知「甲○○與綽號『小凱』

者共同販賣毒品所得七千五百元（其中五百元已扣案）應與綽號『小凱』者連帶沒收之，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然原判決主文謹諭知將上訴人「扣案之五百元及未扣案犯罪所得財物七千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，於法尚有未合。㈢、原判決以扣案上訴人所有門號0000000000號行動電話機具一支內所含之「ＳＩＭ卡」（即晶片卡），係上訴人向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，因而僅將該行動電話機具一支宣告沒收，而未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，將該行動電話機具內所含之「ＳＩＭ卡」一併宣告沒收（見原判決第十二頁第十至十三行）。然行動電話晶片卡（即「ＳＩＭ卡」）乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，其所有權歸屬本應視雙方所訂服務契約內容而定，未可一概而論。惟司法院為澈底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，已據司法院於民國九十七年五月六日，以院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函附上述相關電信公司函文影本提供本院參考在案。原審未予查明，遽謂行動電話晶片卡並非申請使用者（即上訴人）所有，而未依上述規定宣告沒收，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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