最高法院九十八年度台上字第一七九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七九七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四○五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二五○七七號，九十七年度偵字第四一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、丙○○均有其事實欄所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審除乙○○未經許可寄藏手槍部分以外對於被告等均科刑之判決，改判論乙○○以共同殺人未遂罪，量處有期徒刑八年，及諭知相關之從刑；並依想像競合犯關係從一重論甲○○、丙○○以共同殺人未遂罪，各量處有期徒刑七年，及均諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告等所為之辯解如何均不足以採信，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原判決依據國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）所開具之診斷證明書，認定被害人許聖任（下或稱許某）「右側胸部」等處受有槍傷。但該醫院關於許某之病歷資料中並無其「右側胸部」槍傷之記載，且其護理紀錄表似記載其傷勢係在「右肩」部，而非「右胸」部，原審未予釐清或說明，自有不當云云。甲○○上訴意旨略以：伊等並未對許某頭部或心臟等要害部位開槍射擊，而許某所受槍傷部位分別為左、右肩、左、右腳及會陰部等處，均非致命部位，足見伊等僅有教訓或傷害許某之意思，並無殺人之故意，原審遽認伊等均有殺人之不確定故意，顯有不當。又伊等當時雖對許某開槍，但並未對其同車之女友開槍，且認其女友會打「一一九」求救，可見伊等確無殺害許某之意思，原審未詳加調查，亦有未合。再台大醫院診斷證明書記載許某「右側胸部」受有槍傷，但其病歷資料及護理紀錄則無其「右側胸部」受傷之記載，原審未予究明，亦有未合云云。乙○○上訴意旨略以：許某於法院審理中之陳述，均係基於其自由意識而為，且未受任何干擾，應具有證據能力；且許某於原審作證時復表示警方第一次至醫院對其製作筆錄時，其意識不清楚，不知當時如何回答等語，可見其第一次警詢筆錄係在意識不清時所製作，應不具有證據能力。又許某於第二、三次警詢時雖陳稱其先前所製作之警詢筆錄內容實在等語。但其第二、三次警詢筆錄並無具體詢答內容，僅就先前警詢筆錄是否實在加以詢問，應無證據能力，原判決認具有證據能力，顯有不當云云。丙○○上訴意旨略以：台大醫院診斷證明書雖記載許某「右側胸部」及「會陰部」

受有槍傷，但依其受傷圖應係「右肩」及「屁股」部位中彈受傷，而該二處並非人體要害，可見伊等並無殺人故意，原判決未予調查釐清，遽憑上述診斷證明書，認定伊等係朝許某「右側胸部」及「會陰部」開槍而具有殺人之不確定故意，自有不當。又伊於案發當日臨時受邀上車，僅係幫助處理債務糾紛，與許某並無恩怨，且伊持手槍僅係供嚇唬或防身之用，並無殺人之意圖。而許某於審理中亦表示雙方可能因說話口氣不佳而發生誤會，其中彈後暈倒在地上不知有無再受槍擊，現已不再追究等語；與伊所辯相符，原判決未予審酌，遽論以殺人未遂罪，亦有未合。再伊等若有意殺害許某，可當場開槍將其擊斃，或奪下其女友之行動電話阻止其呼叫救護車將許某送醫，但伊等均任令許某女友將許某送醫，可見伊等確無殺人之犯意，原判決遽認伊等均有殺人之不確定故意，亦屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查台大醫院所開具之診斷證明書已明確記載許某「右側胸部」受有槍傷（見原審卷㈠第八十五頁），核與卷附許某急診病歷資料（即病歷專用紙）身體受傷簡圖所繪大約在許某「右側前胸部」有一小圓孔形槍傷痕跡相符（見原審卷㈠第七十八頁）。此部分記載雖與台大醫院護理紀錄中所記載許某「右肩腋窩槍傷」（見原審卷㈠第一三二頁反面）未盡吻合，然依上開簡圖所繪許某受傷位置以觀，該槍傷位置係介於許某之「右側胸部」與「右肩腋窩處」之間，其界線並不明顯，此可能因記錄者觀點不同以致為差異之形容，原判決依憑台大醫院所開具之診斷證明書，認定許某「右側胸部」受有槍傷，尚難指為違法。況許某上述受槍傷部位不論稱為「右側胸部」、「右肩」或「右肩腋窩處」，該處均屬人體之要害部位，被告等持槍對許某身體該處射擊，極可能傷及其肺部或動脈血管而造成死亡之結果，原判決縱未對上述診斷證明書及護理紀錄何以會有不同受傷部位之記載加以調查及說明，亦不影響於本件犯罪事實之認定及判決之結果。檢察官、甲○○及丙○○上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又台大醫院診斷證明書已明確記載許某之「會陰部」受有槍傷一處，原判決依憑上述診斷證明書之記載，認定許某「會陰部」受有槍傷，自非無據。丙○○上訴意旨雖謂該受槍傷部位應係許某之「屁股」，而非「會陰部」，並據以主張該處非人體要害部位云云。然不論將該受槍傷部位稱為「會陰部」或「屁股」，若持槍對人體上開部位射擊，極可能因傷及骨盤、膀胱、泌尿系統或動脈血管而大量出血致死，該處仍難謂非人體要害部位。故原判決認定被告等持槍對許某身體該部位加以射擊有致許某死亡之可能，並據以認定被告等均具有殺人之不確定故意，尚難指為違法。丙○○上訴意旨爭執該槍傷部位之名稱，對於判決之結果顯無影響，自難執此作為合法之第三審上訴理由。再許某於警詢及偵查中所述雖與其嗣後在法院審理中所述不一致，但原判決對於許某於警詢及偵查中所為之審判外陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同條之二所規定傳聞法則例外具有證據能力之情形，已詳加論述說明。並說明許某於警詢及偵查中已明確指證被告等持槍對其射擊之事實，核與被告等所供持槍射擊許某之情節相符，其嗣後於第一審所述雖與其在警詢及偵查中所述未盡相同，但原判決認為許某於警詢及偵查中時所述較為可信（即具有證明力），亦已詳述其取捨之理由。乙○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶對許某於警詢陳述之證據能力及證明力加以爭執，亦非適法之第三審上訴理由。此外，被告等上訴意旨雖均主張伊等主觀上僅有教訓或傷害許某之意思，並無殺人之故意云云。然原判決依憑許某之指證，暨被告等之供述，認定甲○○、丙○○二人依乙○○之指示分持制式手槍及改造手槍對許某身體開槍射擊七發子彈，致許某受傷倒地，幸即時送醫急救始未死亡等情。並說明被告等持以射擊許某之手槍及子彈均具有強大殺傷力，若射中人體要害，顯足以發生死亡之結果，姑不論許某右胸部是否受有槍傷，即使僅其上臂、會陰部或下肢、膝蓋等處中彈，亦極易傷及血管而大量出血致死。況甲○○於第一審已供承伊當時知悉對許某開槍可能致其死亡，並承認其有本件殺人未遂之犯行。丙○○於偵查中亦供承伊知悉開槍會將人打死，其已知錯等語；顯見其等對於持槍射擊許某可能致其死亡有所預見。詎仍執意分持上述手槍朝許某射擊共七發子彈，致許某受有右胸部、會陰部、右上臂、左前臂、右小腿、左膝等六處槍傷（其中一發子彈未射中許某），被告等均能預見許某中彈受傷有致死之可能，卻未將其送醫而搭車逃離，雖不能確切證明被告等均有殺害許某之直接故意，但許某若因此而發生死亡之結果，亦不違反被告等之本意，因認被告等主觀上顯非單純基於教訓或傷害之意思而開槍射擊許某，而具有殺人之不確定故意無疑，已詳敘其認定之理由，核與經驗、論理法則無違。被告等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等在原審之同一辯解，漫指原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至被告等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍對彼等有無不確定殺人故意之單純事實暨其他無關判決結果之枝節問題漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件檢察官及被告等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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