最高法院九十八年度台上字第一九七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九七一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二七一０號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二七七三號、九十七年度蒞字第一三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於其附表所示罪刑部分之判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品五罪、共同販賣第二級毒品二罪、轉讓第一級毒品二罪罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決對於前述販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品部分，均以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定上訴人犯罪之部分依據，但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，而僅以本案警方對於上訴人實施通訊監察，係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察譯文，因其取得程序並無違法，即認有證據能力云云，尚有未合。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘若理由說明前後不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄一之⑸記載上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予張誌強二次，先於理由欄引用證人張誌強於偵、審中之證言為依據，嗣又記載「觀諸證人『林志威』上開證詞，均一致證稱被告確有與一年輕男子共同販賣甲基安非他命予伊之事實，至於交易成功之次數、金額及地點，則或有不一，惟本院參諸客觀上較為確定之『林志威』所使用之門號0000000000號（Ｂ）及被告之0000000000號行動電話（Ａ）之通聯紀錄：……認定張誌強向被告購買甲基安非他命交易成功之次數應為二次。」云云（見原判決第十三頁第十一至二十七行），將張誌強記載為另一購買毒品之林志威，致理由之說明前後不相符合，自屬理由矛盾。㈢毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決事實欄記載上訴人販賣第一級毒品海洛因予黃郡晟二次（見原判決事實欄一之⑷及附表編號４、５），並未認定上訴人亦有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃郡晟，則扣案之甲基安非他命十二包（驗餘淨重六三‧四五五五公克）自與上訴人該部分犯罪事實無關，原判決不於上訴人販賣第二級毒品有關之部分諭知沒收並銷燬之，而於其附表編號５部分為沒收並銷燬之諭知，亦屬違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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