最高法院九十八年度台上字第二三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三四九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一九０三、一九四一號，起訴、追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三七八一、一四六二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元；又犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，累犯罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣柒萬元；應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣貳拾伍萬元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人對原判決所認定：其非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之事實供承不諱，並有相關證物扣案可憑。扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果以：送驗手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈，其中一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局民國九十七年二月二十九日刑鑑字第０九七００一七六二二號槍彈鑑定書及照片堪憑。另送鑑手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，復有同局九十七年七月十六日刑鑑字第０九七００八七八四六號槍彈鑑定書及照片可憑。至於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分，亦據上訴人供承於九十六年五月十九日十五時許，在高雄市○○○街、安東街口之華納汽車旅館為警查扣上開槍枝管制編號：0000000000改造手槍之事實；其於警詢、偵訊及第一審準備程序中，亦供承：透過蔡清任將上開槍枝出售予他人等語。且除有上訴人與蔡清任之電話通訊譯文可憑外，並據證人蔡清任於警詢中陳稱：通聯之對話係其幫友人問上訴人有無手槍；偵查中證稱：上訴人有向其表示另一支槍欠一根螺絲等語等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有何販賣槍枝之犯行，辯稱：我在電話中與蔡清任所討論者係指電腦；蔡清任於第一審審理時翻異前詞，改稱：與上訴人之通話內容所提到爆掉的物品，係指電腦，未曾跟上訴人說「阿賢」要買槍之事各等語，分別為卸責及迴護之詞，均不足採。已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：上訴人同時製造槍枝及子彈，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第十二條第一項之未經許可製造具殺傷力子彈等二罪名，應依刑法第五十五條想像競合之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。其販賣槍枝未及交付即為警查獲，係犯同條例第八條第五項、第一項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。以上二罪，犯意個別，行為不同，應分論併罰之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：上訴人製造槍枝時即有販賣意圖，所犯製造及販賣槍枝罪，應為吸收關係，僅為一罪，原判決予以分論併罰，並非適法等語。

惟查：刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。查本件上訴人所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂等二罪，其行為均在刑法修正刪除牽連犯之規定後，原判決予以分論併罰，並無不合。上訴意旨徒以自己之說詞，對於原判決適用法律之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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