最高法院九十八年度台上字第二四０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四０八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳西源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三七五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（販賣第一級毒品）部分本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實認定上訴人基於營利犯意，於民國九十六年五月二十八日晚上九時十五分許，由陳建隆以0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話聯繫後，上訴人即同時販賣新台幣（下同）二千元之第一級毒品海洛因及四千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予陳建隆等情，係以上訴人與陳建隆電話通聯譯文為其基礎證據之一，並於理由說明上揭行動電話確於九十六年五月二十八日晚上九時十五分許對話，內容為：「Ａ（陳建隆）：我快到省桃了。Ｂ（甲○○）：你說男生是兩張還是兩克？Ａ：後面的。Ｂ：兩克？Ａ：對。Ｂ：男生是兩張對嗎？Ａ：對。」然卷附之通訊監察譯文最後二句之記載為：「Ｂ：『女生』是兩張對嗎？Ａ：對。」（見偵卷第五九頁），而非「『男生』是兩張對嗎？」。顯見原判決所載理由與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。再原判決理由說明所謂男生指安非他命，女生指海洛因（原判決第九頁第七至十六行），則上訴人當日交付陳建隆之毒品究係海洛因或安非他命？抑二種兼具？此與上訴人所犯罪名攸關，於上訴人之利益有重大關係，自有調查之必要性，原審未予澈查釐清，遽認同時販賣海洛因與安非他命而觸犯二罪名，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又倘上訴人當日僅以搭配0000000000號之行動電話為此次販毒之工具，依毒品危害防制條例第十九條規定，即僅得沒收該0000000000號SIM卡，原判決將0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各一張併於本件罪刑項下宣告沒收，亦有可議。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決認定上訴人先販賣安非他命予陳建隆，再販賣予紀世俊，倘若無誤，其被警查扣持有安非他命九包之行為，應僅為最後一次販賣予紀世俊之高度行為所吸收，即祇能於販賣予紀世俊之販賣第二級毒品罪項下沒收銷燬。第一審判決併於本件販賣罪項下宣告沒收銷燬此九包安非他命及沒收其包裝袋，原審未予糾正，仍然維持，不無違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品予陳建隆部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（販賣第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄所載販賣安非他命予紀世俊之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人辯稱：係與紀世俊一起出資向藥頭買，並非販賣云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審論處其販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人之測謊鑑定及證人紀世俊之警詢陳述應無證據能力，紀世俊於警詢證稱向上訴人「買」毒品，審判中謂「拿」毒品，前後不一，原判決竟以之為裁判基礎，又未調查紀世俊所證與上訴人是「金錢交易」為何意，自屬違法云云。惟測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判斷受測者之陳述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，測謊儀器正常，所測試之問題與方法具專業可靠性，受測者之身心、意識狀態正常時，該測謊結果，非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。原判決業於理由內敘明上訴人經內政部警政署刑事警察局測謊，測謊前已由上訴人簽署測謊同意書，上訴人自陳身體狀況良好，施測人員係美國測謊協會認證測謊鑑定人，測謊儀器運作正常，測謊環境良好，無不當外力干擾等，有測謊鑑定過程相關資料附卷可參。因認上訴人之測謊鑑定有證據能力，不容任意指為違法。紀世俊於警詢陳述向上訴人「買」安非他命，與審判中證稱向上訴人「拿」安非他命，但係金錢交易，是用錢向上訴人拿安非他命等語，均意指以金錢為對價，向上訴人購買安非他命，二者並無不同，原審本於認事、採證之職權行使，予以採信，要無不合。且縱除去紀世俊之警詢陳述，本件仍應為同一認定，於判決本旨不生影響，是以原判決併採紀世俊之警詢證言，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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