最高法院九十八年度台上字第二四八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四八七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十八年度上訴字第八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第六二三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於非法持有槍枝部分，改判仍論處上訴人甲○○非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪刑（共二罪）；另維持第一審判決論處上訴人非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂罪刑部分，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人坦承持有扣案二支空氣長槍及在拍賣網站上販售其中一支等情，惟以其係同時持有該二槍枝，應依想像競合犯之例論以一罪；又其係欲以所購槍枝之原價出售該槍，並無營利意圖等語為辯，原判決並依查證所得加以指駁，說明：㈠上訴人所購該二槍枝之型式及購買之時間、地點、對象、價格均不同，顯非一行為所致，且未經許可持有槍枝，一經持有槍枝，罪已成立，其持有之繼續，為行為之繼續，上訴人先後購入該二槍枝持有之，即分別成立未經許可持有槍枝罪二罪，自難論以想像競合犯。㈡販賣槍枝罪以行為人主觀上意圖得利即已足，而不以實際獲益為必要。上訴人在拍賣網站上販售該槍枝，係以其購入槍枝之價格新台幣（以下同）一萬五千元為起標價格，每次出價增額三百元，接受欲購買者競標購買，並非以原價為販售價格；且槍枝之新舊價格有別，上訴人購入該槍枝業經持有把玩，自難與當初新購者相比，仍欲以購入之價格售出，自有營利之意圖。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨並未依據卷內資料具體表明原判決上開論斷有何違背法令之處，再就持有該二槍枝是否構成想像競合犯及販賣其中一支有無意圖營利，徒憑己見，任意指摘原判決有理由不備之違法，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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