最高法院九十八年度台上字第二五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李祖麟律師

上訴人

丁○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

王忠沂律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣大溪鎮○○路○段487號

選任辯護人　林清漢律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三五四一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第四九七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號一、

二、四上訴人甲○○部分；附表三上訴人丁○○部分；附表四上訴人乙○○部分；附表五上訴人丙○○部分之科刑判決。改判仍依想像競合犯關係，從一重論處甲○○如附表一編號一、二、四；丁○○如附表三；乙○○如附表四；丙○○如附表五所示等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃單純之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。原判決認定上訴人等有如附表一編號二、四、附表三至五所示之強盜犯行，事實欄固記載上訴人等於上揭附表所示之時、地，以「強暴、脅迫」之方法，至使各該被害人「不能抗拒」而強取所列之財物（見原判決第七頁）；而該等附表欄所示內容，僅簡略敘述上訴人等持所載之槍枝、刀械，並戴上黑色頭套、黑色手套而「強盜」。對上訴人等持有槍、械之行為，在客觀上如何符合強暴、脅迫之具體社會事實？如何使被害人內心達於不能抗拒之程度？乃攸關強盜罪構成要件事實之判斷，原判決未詳予調查審認，致事實有欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。是否符合自首之規定，事實審法院應詳加調查認定。而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足。本件原判決認上訴人甲○○所犯附表一編號二、四之犯罪，無自首規定之適用，依理由之說明，係以卷附內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）偵查員曾翊甫於民國九十六年八月十六日製作之偵查報告及該局同年月二十四日之函文為其論據（見原判決第十三頁倒數第六行以下、第十四頁第一行以下）。

然稽之卷內該偵查報告及函文所載：「綽號『阿偉』及『耀全』

之男子，真實姓名為『曾偉誠』、六十三年十月二十日生，身分證字號Ｚ000000000……；疑涉嫌九十六年三月十六日凌晨發生於新竹縣竹北市○○路四九九號、六月十一日凌晨發生於桃園縣八德市○○街○段八一號持槍強盜案……」「綽號『阿偉』經查為甲○○，而非曾偉誠」（見第六九二號偵卷第五、一一八頁）。所載如果無訛，所指為附表一編號三、五之案件，與原判決認定甲○○所犯附表一編號二、四之案件毫不相符，如何能憑以認定甲○○所犯該二案件無自首之適用？原判決採為該二案件無自首適用之依據，有證據上理由矛盾之違法。又原判決併說明甲○○於九十六年八月二十二日在警局供承本件犯行，而依上揭證據資料，似指曾翊甫於九十六年八月十六日製作偵查報告時，係懷疑真實姓名「曾偉誠」之人涉犯附表一編號二、四之強盜案件，其後始查覺應係甲○○涉案。則甲○○於同年月二十二日於警局供承犯行前，依當時之情況，警員是否已知而懷疑其涉有前揭二犯行？實情如何？攸關甲○○有否刑法第六十二條自首減輕其刑規定適用之判斷，原審未為該必要之調查，遽謂甲○○所犯附表一編號二、四之犯罪，不符合自首規定，尚嫌速斷而難昭折服。㈢、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於各該主刑之下，再定執行刑，始為適法。原判決主文欄第二、四、五、六項後段，均宣告扣案如原判決所示之物品均沒收。然依附表一編號一、二、四及附表三、四、五犯罪事實之記載，上訴人等所犯槍砲彈藥刀械管制條例及各次強盜犯行使用之槍、彈及其餘犯案工具未盡一致（見原判決第二五至二七、二九至三一頁），原判決未依各所犯在論處罪刑之上訴人等之主刑項下逐一為宣告沒收，竟率將上揭附表事實所載之槍、彈及其餘犯案工具，混合一併於上訴人等宣示主刑之後一次為諭知沒收，亦有未合。㈣、依原判決認定之事實，上訴人丁○○、乙○○與甲○○、林志泓四人基於強盜之犯意聯絡，犯附表三編號二（即附表四編號二）所載之強盜犯行，乙○○並負責開車在外接應（見原判決第三０、三一頁）。惟理由內則說明依憑證人郭勝芳之證詞，除上揭四人外，尚有另一人開車接應強盜之同夥等情（見原判決第十頁倒數第三行以下），就參與該次犯罪之共同正犯人數，其事實之認定與理由之說明互相齟齬，有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該等部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○、乙○○、丙○○裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○不服附表一編號三、五、六強盜部分之判決，其上訴意旨，僅以「該判決之認事用法，認已違背法令、難以甘服」為唯一理由，對原判決此部分究竟如何違背法令，並無一語涉及，其此部分上訴自屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ